Sentencia Penal Nº 617/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1421/2014 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00617/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Telf: 981.182067-066-035

Fax: 981.182065

Modelo:001200

N.I.G.:15009 41 2 2008 0006369

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001421 /2014

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000225 /2012

RECURRENTE: Ildefonso

Procurador/a: BELÉN CASAL BARBEITO

Letrado/a: SENA DE LA PAZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Luz

Procurador/a: , MARÍA DEL MAR PENAS FRANCOS

Letrado/a: , MARIA DEL PILAR SEÑOR SANCHEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA constituida por los Ilustrísimos Señores D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, Dª. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ, Dª MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados.

EN NOMBRE DEL REY

ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación penal número 1421/14 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de A Coruña, sobre ALZAMIENTO DE BIENES,entre partes de la una como apelante Ildefonso , representado por la Procuradora Dª. BELEN CASAL BARBEITO y defendido por el Letrado D. ÁLVARO SENA DE LA PAZ, y de la otra como apelados el MINISTERIO FISCAL y Luz , representada por la Procuradora Dª. MARIA DEL MAR PENAS FRANCOS y defendida por la Letrada Dª. MARÍA DEL MAR SEÑOR SÁNCHEZ.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal Coruña-3, con fecha 10 de junio de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice como sigue:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Ildefonso como autor de un DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES, definido, concurriendo la atenuante de dilación indebida, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses, cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Impongo al condenado el pago de las costas'.

SEGUNDO.-Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Ildefonso , que le fue admitido en ambos efectos, y una vez efectuados los traslados procedentes, a las demás partes y evacuados los mismos, se acordó elevar las mismas a la Audiencia Provincial, para su resolución.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se dan por reproducidos íntegramente en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el condenado la resolución de instancia, invocando a) error en la valoración de la prueba; b) error de derecho o improcedencia de la aplicación del tipo del artículo 257-2 del Código Penal . El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.

Aludir a la singular petición probatoria recogida en el escrito de recurso, pues parte de dicha prueba ya fue admitida y practicada en primera instancia y en lo que se refiere a una documental futura se estima por la Sala innecesaria para la resolución del recurso, considerándose suficiente para ello las extensas alegaciones efectuadas por la parte en su escrito.

SEGUNDO.-El cuestionamiento acerca de la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Núm. Tres de A Coruña, conduce a la conocida regla de intangibilidad de las resoluciones dictadas en función de la valoración directa de la prueba practicada, condicionada por la inmediación judicial y ajena por ello a un control de fondo por el órgano de apelación, el Tribunal Constitucional en doctrina ya consolidada, iniciada con la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas sentencias posteriores, refiere que 'los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en la actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción' (también STC 105/2013, de 6 de mayo ).

La anterior doctrina no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes. La revisión de la valoración de la prueba que efectué el Juzgador de instancia ha de concretarse a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SS.T.C. 23-6-86, 13-5-87, 4-12-92, 3-10-94), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (SS. T.C. 1-3-93, S.T.S. 29-1-90 ).

Sentado lo anterior, ha de concluirse que el Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba que se desarrolló en el acto del juicio oral ante su persona, elaborando un relato de hechos probados congruente, exponiendo el modo en que formó su convicción, que es consecuencia de las pruebas practicadas en dicho acto. Es de subrayar que la condena no tiene como única base la declaración de la denunciante, sino que la misma se advera en otros medios probatorios, no puede aceptarse la partidaria valoración del recurrente que niega eficacia a todo medio probatorio que le perjudique a fin de negar los hechos por los que ha sido condenado.

El recurrente pretende generar una confusión para la Sala a costa del nombre de las fincas, Valdeyegua y DIRECCION000 ; un examen de la extensa documental obrante en los autos nos hace llegar a la conclusión, punto al que también llegó el Magistrado sentenciador, de que la finca objeto de embargo (ver auto de 7 de noviembre de 2005 a los folios 414 y siguientes de la causa y relación de bienes embargados al folio 642) es la finca núm. NUM000 al sitio de ' DIRECCION000 ' que obra en las diferentes copias de la nota simple informativa (véase el folio 18 de los autos) aportada por la Acusación Particular y que corresponde con la finca al número citado, NUM000 , del Tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Escalona, y que se inscribió (inscripción 13) en un 50% de pleno dominio por título de compraventa con carácter privativo el 20 de mayo de 2003 a favor de Luz y el otro 50% a favor de Ildefonso , esta finca aparece descrita en múltiples documentos obrantes en los autos como finca rustica, al sitio de DIRECCION000 , de tres hectáreas y treinta y ocho áreas, situada en el Ayuntamiento de Mentrida, que linda al Norte con herederos de Baldomero , al Sur arroyo, al Saliente con camino y al Poniente Fermín .

Y es esta la finca, en concreto sobre el 50% de su pertenencia, sobre la que recae el embargo acordado en fecha 7 de noviembre de 2005, en concreto sobre el 50% de su titularidad, dentro del procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales que con el núm. 105/2005 se seguía en el Juzgado de Primera Instancia Núm. Tres de Móstoles.

También es esa finca la que se describe en la escritura de 15 de noviembre de 2005 y sobre la que se constituyó una hipoteca por Ildefonso con el fin de garantizar una deuda que se reconoce en la misma escritura y que asciende a la cantidad de 40.000 euros.

En contra de las alegaciones de la demandada el auto de 22 de febrero de 2005 despachaba ejecución, dentro del procedimiento de Ejecución Civil antes citado, por importe total de 89.450 euros (61.150 euros en concepto de principal y 18.300 presupuestados para intereses y costas), sin embargo, el despacho de ejecución derivado de los impagos de la prestación alimenticia a favor de los hijos y otros pagos derivados de las obligaciones contraídas a raíz de su separación fue sucesivamente ampliado por las peticiones de Luz . De ello, se desprende que existía un procedimiento ejecutivo o de apremio ya iniciado, incluso el embargo se había trabado con anterioridad a la constitución de la obligación.

Incide también el recurrente en su situación financiera, olvidando que no estamos ante el supuesto de alzamiento de bienes del núm. 1º del artículo 257-1 del Código Penal sino ante el núm . 2º del artículo 257-1 del mismo texto legal . Como tampoco puede entrarse en el valor del bien dado el concreto supuesto por el que se le condena, la conducta típica es otra como se dirá al analizar la infracción del precepto.

Huelga decir que tienen escaso recorrido las alegaciones en cuanto a las cantidades reclamadas en vía penal (recogidas en la Sentencia de 31 de julio de 2007 del Juzgado de lo Penal Núm. Tres de Móstoles , que condeno a Ildefonso por un delito de impago de pensiones) pues la Ejecución de Títulos Judiciales engloba todo lo devengado por estos y otros importes.

TERCERO.-El segundo motivo se centra en la improcedencia de la aplicación del tipo del artículo 257-2 del Código Penal .

El número 2º del artículo 257-1 del texto punitivo tipifica el alzamiento para entorpecer la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo o de apremio, la conducta típica varía con respecto a la prevista en el núm. 1º y consiste en realizar actos de disposición (disminución del activo) o engendradores de obligaciones (aumentan el pasivo) que dilaten, dificulten o impidan la eficacia del embargo u otros procedimientos, no sólo que se hallen en cursi, sino incluso que previsiblemente vayan a iniciarse dadas las circunstancias; estamos ante un alzamiento específicamente dirigido a evitar la satisfacción del crédito del acreedor o acreedores mediante el entorpecimiento de los procedimientos dirigidos a lograr el cobro de las deudas. Evidentemente la consumación no exige la efectiva producción de perjuicio alguno para los acreedores, basta el ánimo de perjudicarlos.

En cualquier caso, la insolvencia constituye el elemento nuclear y común, de modo que se requiere, en todo caso, que el deudor se encuentre en una situación de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles (en este sentido STS 26 de diciembre de 2001 ).

Y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se considera que la constitución de un préstamo hipotecario 'no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio' (en este sentido STS 28 de noviembre de 2013 y 17 de marzo de 2011 ).

En definitiva, a juicio de la Sala la conducta de Ildefonso reúne los caracteres de la acción típica al haber entorpecido y dificultado, con la constitución de una obligación sobre el bien embargado, las expectativas de cobro por su ex esposa, quien no logra su satisfacción hasta el auto de 12 de marzo de 2014.

CUARTO.-Aun cuando la cuestión no ha sido planteada expresamente por la parte recurrente, el Tribunal Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que la Sala puede aprovechar la segunda instancia para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida (en este sentido y aplicable al recurso de casación pueden citarse STS 16 de octubre de 2014 , 5 de noviembre de 2013 , 24 de octubre de 2012 , 8 de marzo de 2012 , 8 de noviembre de 2011 , 28 de marzo de 2011 y 6 de julio de 2010 ).

Por ello, debemos nuevamente analizar la atenuante de dilaciones indebidas aplicada en la Sentencia con el carácter de simple, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica) que 'la reforma operada en el Código penal, ha concretado esta atenuación que hasta esta reforma era de construcción jurisprudencial para remediar, compensado en la penalidad a imponer, el retraso en el funcionamiento de la jurisdicción. Los requisitos establecidos en la jurisprudencia han sido llevados, en parte, a la tipificación de la atención al requerir, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio condenado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de octubre de 2015 (reiterando la Sentencia de 1 de julio de 2009 ) reiteraba que debe constatarse una efectiva lesión de la no apreciación de la circunstancia y para su apreciación como 'muy cualificada, hemos de partir de su definición legal tras la entrada en vigor LO 5/2010 de 22.6, que configura dicha atenuante como 'la dilación extraordinaria o indebida' en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por ello requerirá la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS. 525/2011 de 8.6 ). Precisa, en consecuencia la existente de un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad extraordinaria y singular que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

La apreciación como 'muy cualificada' de la atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años o cuando la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado; los parámetros sobre los que debemos movernos vienen dado por la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza, la conducta procesal del invocante del retraso y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

En los autos estamos ante unas diligencias que se iniciaron por denuncia presentada el 17 de noviembre de 2007, que sin embargo, no son juzgadas hasta el 10 de junio de 2014; el iter procesal discurre desde el auto de incoación e inhibición en 11 de enero de 2008 no produciéndose la declaración en calidad de imputado hasta el 23 de abril de 2009 (folio 135 de los autos) dilatándose en el tiempo la instrucción por la recabación y unión a los autos de la profusa prueba documental; como se infiere de lo anterior y al margen de la demora en presentar la denuncia y en tomarle declaración al acusado, la paralización y la dilación se producen y llevan a la estimación de la atenuación como muy cualificada.

La consideración de la atenuante como muy cualificada lleva a una modificación de la pena impuesta en sentencia, al variar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el arco de imposición de la pena se fija en la regla segunda del artículo 66 del Código Penal 'Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes', y atendiendo a que estamos ante una sola atenuante si bien muy cualificada y la entidad de la misma se considera procedente rebajar la pena en un grado y dentro de ese grado imponerla en función de la gravedad del hecho, por ello, se rebaja la pena impuesta a OCHO MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESES MULTA manteniendo la cuota diaria fijada en sentencia de cinco euros.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso no se realiza pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS,los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adopto el siguiente,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Ildefonso contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal Núm. Tres de A Coruña de fecha 10 de junio de 2014 , dictada en los autos de Juicio Oral 225/2012, revocando parcialmente dicha resoluciónen el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y, en consecuencia, rebajar la pena impuesta a OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y OCHO MESES MULTA con CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia que confirmamos en lo restante, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.