Sentencia Penal Nº 617/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1886/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 4 / P 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0208665

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1886/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles

Juicio Rápido 90/2016

Apelante: D. /Dña. Ismael

Procurador D. /Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA

Letrado D. /Dña. FERMIN LOPEZ RUIZ

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 617/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGESIMOSÉPTIMA

ILMAS/OS. SRAS/ES. MAGISTRADAS/OS

PRESIDENTE: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADOS: DÑA. Mª TERESA CHACÓN ALONSO

D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

En Madrid, a 28 de octubre de 2016.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio rápido nº 90/16, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles seguido por delito de quebrantamiento de condena siendo apelante Ismael , apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, se dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2016 en que constan como HECHOS PROBADOS: 'De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado:

I. El acusado, por un lado, y su novia ( Herminia , con D.N.I. núm. NUM000 ), por el otro, se vieron afectados por la sentencia del juzgado de lo penal núm. 2 de Móstoles, que se pronunció oralmente, y que tiene fecha de escritura 12 de enero de 2016, dictada en su juicio rápido núm. 391/2015, por la cual se acordaba, con la conformidad del acusado, con el fin de protegerla a ella de él, que éste no se le acercara a menos de 300 metros, fuere cual fuere el lugar en el que ella se encontrare y ello durante un plazo de un año y seis meses. En el día 8 de enero de 2016 el mismo juzgado requirió al aquí acusado para que efectivamente cumpliera la prohibición, que había comenzado, según liquidación de condena también del mismo juzgado, practicada en la misma fecha, el día 28 de diciembre de 2015, y que terminaría el 24 de junio de 2017.

II. El acusado, a pesar de conocer, porque se le había notificado, que no podía aproximarse a su novia Herminia , estuvo con ella, en el interior de unos baños de caballeros sitos en el centro comercial El Zoco, sito en Villaviciosa de Odón, sobre las 18 horas del día 15 de marzo de 2016, a lo largo de varios minutos, habiendo entrado en los mismos, el acusado y Herminia , por separado, y siendo sorprendidos dentro por dos policías municipales.'

Y con el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno al acusado Ismael , con D.N.I. núm. NUM001 , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, del artículo 468.2, del Código Penal , infracción ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1ª) de seis meses de prisión; y

2ª) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, también le debo condenar y le condeno al acusado a que pague las costas de este proceso penal.'

SEGUNDO:Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Ismael que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO:Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1886/16, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO:Aduce el apelante como primer motivo de recurso vulneración en la resolución recurrida del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , solicitando, en consecuencia se dicte una sentencia absolutoria para el acusado.

Las pretensiones referidas no pueden prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 que: 'Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4).'

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que 'la presunción de inocencia 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos' ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.'

Y finalmente, señala la sentencia del Alto Tribunal de 27 de enero de 2014 que 'La presunción de inocencia impone, de manera inexcusable, que las sentencias condenatorias se fundamenten en auténticos actos de prueba que, practicada por regla general bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad, abarquen tanto la realidad del hecho como todo lo atinente a la participación y responsabilidad del acusado, siendo las partes acusadoras las que han de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, incluyendo la actividad probatoria de cargo, idónea para destruir la presunción de inocencia, no sólo las pruebas directas, sino también las indirectas o indiciarias, mereciendo tal cualidad aquellas que reúnan las siguientes condiciones: a) Que se fundamenten en verdaderos indicios suficientemente acreditados y no en meras conjeturas o sospechas; b) que, entre los indicios probados y el hecho que se infiere de ellos, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y c) que en la sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido al Tribunal a tener por probado que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado ha participado en su realización.'

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional no puede tener acogida y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, y una vez visionado el juicio, ha de llegarse a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos que conducen al juzgador de instancia a entender que, efectivamente, en el acto del plenario se ha desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditados los hechos que se describen en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso.

El juez 'a quo', dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes las reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado, en el sentido de que su encuentro con la víctima fue totalmente fortuito, pues dichas manifestaciones, aunque la perjudicada se acogió a la dispensa de declarar, se vieron contradichas por el testimonio del detective privado contratado por la familia de la citada víctima (en aquella fecha menor de edad) para averiguar si la misma se seguía viendo con el recurrente, testigo que refirió cómo la perjudicada se introdujo en los aseos del centro comercial llegando poco después el apelante por lo que el declarante llamó a la policía encontrando los agentes actuantes, como también refirieron en el acto del juicio a la pareja en uno de los departamentos del servicio de caballeros.

Considera, pues el juez ' a quo' que estos testimonios enervan la presunción de inocencia y, en consecuencia, dicta una resolución condenatoria y sus argumentos han de ser aceptados en esta instancia al no apreciarse en los mismos error o incongruencia que pueda justificar una alteración en sus conclusiones.

SEGUNDO: Alega, además, el recurrente indebida inaplicación del artículo 468.2 del Código Penal , al considerar que el acusado no debió ser condenado por el referido delito en la sentencia de instancia, alegato que no ha de tener acogida.

Así es: establece el artículo 468.2º del Código Penal que ' Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2.'

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 27 de junio de 2007 'Los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468 del vigente CP , son: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. '

En el caso presente ha de considerarse con el juez ' a quo' que concurren todos los elementos del tipo penal enunciado pues el acusado sabedor y consciente de la prohibición de acercarse a la víctima infringió dicha prohibición, sin que para la existencia de tipo penal sea causa de exculpación el consentimiento de la perjudicada.

En este sentido ha de hacerse mención al jurisprudencia al respecto siendo de todos conocida la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 (Pte. Jiménez García) que vino a señalar que si bien 'No cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 CP , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 CP . ' y que ' Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. '.

Sin embargo 'No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento.'

Y ante la pregunta de ' ¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 CP , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (LA LEY 555/1988) y 9 de junio de 1998 (LA LEY 70503/1998), entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.'

Concluye la meritada sentencia con que 'En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.'

Y con que 'Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Ésta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.'

La doctrina expuesta, fue, no obstante, matizada por la sentencia de 20 de enero de 2006 al indicarse en la misma que en la resolución anteriormente transcrita 'ya se afirma, con carácter general, que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, y 'lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar'. Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo.'

Y por la sentencia de 19 de enero de 2007 al establecer que ' la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero ) Además y en todo caso, como se anunció, la cuestión ha sido resuelta definitivamente por el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 al establecer que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento .

Y así, ya en aplicación del Acuerdo reseñado puede hacerse mención a la sentencia de 29 de enero de 2009 según la cual 'Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre (LA LEY 286728/2008), en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. '

Y siguiendo el criterio referido y resumiendo la anteriormente expuesta doctrina jurisprudencial, la de 8 junio de 2009 según la cual ' El Tribunal de instancia dice que ha absuelto a ambos acusados del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que venían acusados, modificando el criterio con el que venía pronunciándose anteriormente sobre este tipo de conductas, en atención a la corriente jurisprudencial mantenida por la STS de 26 de septiembre de 2005 y la STS de 20 de enero de 2006 , en las que se viene a considerar atípica una conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente (v. FJ 5º).

Mas, frente a la anterior posición jurisprudencial, se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , 'el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho'. Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009 ).

El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C .E .), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas'.

Procede, pues, en este punto, a la vista de todo lo expuesto y como ya se ha enunció, la desestimación de las argumentaciones del aparte apelante y consiguiente ratificación de la calificación jurídica de los hechos por los que resulta condenado el recurrente en la sentencia apelada pues el mismo, conocedor de la resolución judicial que le prohibía acercarse a la víctima, volvió a citarse con la misma incumpliendo una resolución judicial a la que hizo caso omiso.

SEGUNDO:Discrepa, además, el recurrente de que por el juzgador 'a quo' no se haya apreciado la concurrencia de la circunstancia analógica del artículo 21. 7 del Código Penal consentimiento de la víctima, alegato que tampoco ha de ser acogido simplemente bastaría hacer constar que la meritada circunstancia modificativa se alega sorpresivamente en esta instancia para siquiera entrar al examen de su posible concurrencia, pues solo puede ser objeto de revisión aquello que ha sido sometido a consideración del juez de la instancia, y por lo tanto este sería argumento suficiente para desestimar la pretensión del apelante.

Así, como señala ( por todas) la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación, cuando se plantea ' una cuestión no suscitada en la instancia, es decir, una 'cuestión nueva' que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, 'ex novo y per saltum', formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal. Solamente cuanto del texto de la resolución combatida - especialmente del relato fáctico de la misma- se desprenda, de forma incontestable, la concurrencia de todos los requisitos precisos para la estimación de una circunstancia que exima o atenúe la responsabilidad del acusado, podrá el Tribunal de Casación apreciarla, pese a no haber sido propuesta ni examinada en la instancia.'

No obstante lo expuesto, aun prescindiendo de dichos extremos y entrando al examen de la posible concurrencia de la atenuante que se invoca, ha de llegarse la conclusión de que las pretensiones del apelante no pueden tener acogida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2010 hace mención a que la doctrina de la Sala Segunda del Alto Tribunal ' -por ejemplo SSTS. 107/2009 de 17.2 y 806/2002 de 30.4 , que requiere para la apreciación de la atenuante analógica, la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal , puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta 'extra legem', máxime cuando, en la ejecución de la acción delictiva por el acusado no se observan razones objetivas o subjetivas generadas por una conducta post delictiva de aquél para apreciar en la misma una disminución de su responsabilidad que propiciara una minoración de la sanción a imponer, conforme a la Ley, en atribución moderadora e individualizadora de la pena, para acomodar ésta a la 'culpabilidad del hecho delictivo (véanse SS.T.S. de 9 de febrero, 14 de mayo y 21 de julio de 1.993, y 4 de marzo de 1.994).'

Continúa diciendo la citada resolución que ' Este criterio ha sido posteriormente desarrollado y ratificado en numerosas resoluciones de esta Sala, declarándose en la STS de 8 de noviembre de 1.995 que la atenuante analógica exige para su apreciación, como primer requisito, una menor culpabilidad en la conducta del sujeto, a la normal al delito cometido, que tenga relación con las circunstancias atenuantes ' específicas ', debiendo aparecer probados unos hechos de análoga o parecida significación a los que como típicos se contienen en el texto legal , debiendo efectuarse la comparación con especial flexibilidad, pues un extremado rigor conduciría a la inefectividad, ya que lo que el legislador pretende es evitar los inconvenientes del sistema cerrado, procurando un ensanchamiento de la atenuación a través de una adecuada integración de los elementos que informan las circunstancias que pueden denominarse típicas.

Por su parte, la STS de 29 de abril de 1.999 , entre otras, es exponente de esta corriente doctrinal, ya definitiva y pacíficamente asentada, y, tras señalar que la naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia 'abierta', reitera la necesidad de la semejanza 'con alguna de las atenuantes del texto legal .....', de suerte que ante la invocación de una circunstancia atenuante analógica, deberá comprobarse si existe una verdadera semejanza o parecido entre las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado 'y las que se exigen con carácter específico en el apartado correlativo a cada una de las atenuantes .....', específicamente definidas en el art. 21 C.P . ' ( STS de 4 de abril de 2.000 ), toda vez que los términos de la comparación a los que debe atenderse son 'los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada .....' de las que figuran enumeradas en el texto legal ( STS de 18 de octubre de 1.999 ). En el mismo sentido pueden verse, entre otras, las SS.T.S de 10 de mayo de 2.000 y 27 de febrero de 2.001.

Aun cuando podría plantearse si sería posible en algún supuesto como el que nos ocupa la estimación de la concurrencia de la atenuante, y ello a una posible relación de su conducta a la legítima defensa o al estado de necesidad, en este caso la concurrencia de la referida atenuante, en base a que la denunciante no vino a provocar la perpetración del delito, sino que de la prueba practicada aparece que, de conformidad con la misma el recurrente quebrantó la pena impuesta, no puede ser apreciada, habiendo de señalarse que, en todo caso, ninguna relevancia tendría el reconocimiento de la tan citada atenuante al haberse ya impuesto al acusado por el juzgador e instancia la pena mínima prevista para el delito por el que el mismo es condenado en la sentencia apelada, que, por todo lo expuesto, ha de ser confirmada en su integridad.

CUARTO:No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Ismael contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.