Sentencia Penal Nº 617/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 262/2016 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil dieciséis.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 262/2016, interpuesto por la acusación particular The Lab Shoes SL, representado por el procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, y bajo la dirección letrada de don Manuel Sánchez Martín, contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2015, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid . Es parte el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida Romulo , representados por la procuradora doña Alicia Oliva Collar, bajo la dirección letrada de don José Zaforteza Fortuny.

Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, incoo Diligencias Previas Procedimiento Abreviado número 3312/2013, por delito de apropiación indebida, contra Romulo , y concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Segunda, dictó en el Procedimiento Abreviado n.º 1925/2014, sentencia en fecha 18 de diciembre de 2015 , con los siguientes hechos probados:

" Romulo , mayor de edad con DM NUM000 , sin antecedentes penales valiéndose de su relación laboral como comercial de la empresa The Lab Shoes S.L., durante los meses de enero y febrero de 2013, sin tener la correspondiente autorización de la empresa para ello realizó las siguientes acciones en beneficio propio y en perjuicio de dicha sociedad:

1. Se puso en contacto con el almacén donde la sociedad The Lab Shoes S.L. guarda su género y retiró 117 cajas conteniendo 1274 pares de zapatos y botas que sin autorización y consentimiento por parte de la empresa, vendió mediante engaño de que eran de temporadas anteriores, tales artículos por debajo de su valor. El producto estaba valorado en 64.051,96 Euros, y lo vendió a través de una sociedad suya denominada Rubén D. Delgado S.L. a Calzados Royal S.L. y a calzados Vidal S.L. por 15.565,44 Euros y 6514,64 Euros respectivamente.

2. Atribuyéndose una capacidad de cobro que no tenia se puso en contacto con diversos clientes de la sociedad The Lab Shoes S.L. y consiguió que le hicieran el abono a través de una serie de transferencias a la cuenta de su sociedad Rubén D. Delgado S.L. de las cantidades que adeudaban a la empresa The Lab Shoes S.L. como consecuencia de sus relaciones comerciales y en concreto de ' Javier Ayestaran S.L., 5583,54 Euros, de Lautxori 99 S.L.', 435,60 euros, de ' Ayestaran hermanos S.L.' 3490,56 Euros; de Dionisia García CB' 2430 Euros, lo que hace un total de 11.939,70 Euros.

El acusado Romulo hizo suyas todas las cantidades expresadas."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Romulo del delito Apropiación indebida y de hurto del que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas causadas en esta instancia."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la entidad The Lab Shoes SL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremolas certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Vulneración del artículo 24.1 de CE . Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ al haber existido vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española , referido a la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.6º y 7º.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por indebida no aplicación del artículo 234 del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por indebida no aplicación del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6º y 7º.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del artículo 851 de la Lecrim , por incurrir en manifiesta contradicción los hechos probados así como con los fundamentos donde se sustentan con el fallo de la sentencia.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Lecrim , y 5.4 de la LOPJ , por la supuesta vulneración del art. 24 de la CE .

Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Lecrim , y 5.4 de la LOPJ , por la supuesta vulneración del art. 24.1 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por infracción del art. 120 de la CE que impone la obligación de motivar las sentencias.

Octavo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 de la Lecrim , por consignación en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

5.-Instruidas las partes; el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 5 de abril, solicita la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos, excepto los motivos segundo y cuarto que se apoyan. La parte recurrida interesa la impugnación del recurso. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de Julio de 2016.

Fundamentos

Primero.Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24,1 CE ). El argumento es que si la sala de instancia, una ver formulada la acusación por delito de apropiación indebida, entendió que había error en la calificación, por considerar que el delito cometido habría sido realmente de estafa, debió haber planteado la tesis, según lo previsto en el art. 733 Lecrim , solicitando de las partes una ilustración al respecto.

El Fiscal se ha opuesto al motivo, y está en lo cierto, porque según jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva tiene como finalidad asegurar al justiciable la posibilidad de alegar y ser escuchado, y garantizar su expectativa de una respuesta suficientemente motivada, tanto en el plano fáctico como jurídico, a sus pretensiones. Y esto es algo que sí se habría producido en el caso a examen.

La tesis, objeta el Fiscal, es una facultad excepcional -'podrá' dice el precepto citado- y aparece legalmente concebida como una garantía-límite del acusado, dirigida a evitar la introducción sorpresiva en el discurso del juzgador de puntos de vista sobre la condición jurídica de los hechos de la causa que no hubieran podido ser discutidos; pero no, precisamente, una garantía del perjudicado.

Es por lo que no cabe hablar de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y el motivo tiene que desestimarse.

Segundo.Invocando el art. 849,1º Lecrim , lo alegado -bajo los ordinales segundo y cuarto- es infracción de ley por la falta de aplicación del art. 252 en relación con el art. 250.1 , 6 º y 7º del Código Penal en su redacción previgente. El argumento es que los hechos descritos en los dos apartados de la sentencia constituyen supuestos de apropiación indebida.

En un caso, se dice, porque el acusado era agente comercial de la empresa perjudicada y como tal tenía acceso regular al almacén, lo que le permitía retirar zapatos para presentarlos a los clientes, y luego restituirlos al local de partida. Y la prueba de que era así, es que pudo llevarse un importante número de pares de zapatos con toda normalidad.

En cuanto al segundo supuesto contemplado, se señala que el acusado, en el desempeño de su función de agente, había hecho puntualmente algunos cobros. Y se reprocha a la Audiencia que no se precisa el momento de producción y de incidencia del engaño, que en todo caso se habría producido en la relación, no con el principal, sino con los clientes.

El Fiscal ha manifestado su apoyo a ambos motivos, indicando que la sala de instancia confunde la falta de autorización con el engaño.

Es un tópico jurisprudencial plenamente consolidado (en múltiples sentencias de esta sala, como ya la de 25 de febrero de 1991 , importante por su claridad) que lo denotado como 'apropiación indebida' en el art. 252 Cpenal , en la redacción aplicable, son dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, por haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo recibido, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, sino a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro.

En el primero de los supuestos a examen, de retirada de una importante partida de zapatos del almacén de la empresa, es patente que lo que le habilitópara hacerlo no fue el engaño, sino la circunstancia de constarle al encargado del almacén donde estaban depositados, la calidad de agente comercial de Romulo . Tanto es así que, como se lee en la propia sentencia de instancia: a aquel 'no le pareció extraño que retirara tanta mercancía a la vez'. De donde se infiere que el acusado no tuvo que fingir o simular nada, limitándose a realizar una acción que, para quien en ese momento fue su interlocutor, pertenecía a la normalidad del desarrollo de la función laboral que desarrollaba dentro de la empresa.

Algo semejante ocurrió con los clientes frente a los que reclamó los pagos, que le atendieron en esta demanda, no porque hubiera simulado ante ellos contar con una habilitación especial o ad hocpara el caso, sino por su calidad de agente o representante de la empresa fabricante de calzado de la que, por sus relaciones habituales tenían constancia. Condición en la que, se dice asimismo en la resolución impugnada, había actuado en ocasiones a similar efecto.

Así las cosas, lo cierto es que, en un caso, Romulo dispuso ilegítimamente en su propio beneficio del calzado que había recibido del encargado del almacén, en lugar de reintegrarlo como correspondía. E hizo también propio el dinero recibido de los clientes, en lugar de canalizarlo hacia la caja de la empresa. De donde resulta que ambas formas de actuar integran supuestos del art. 252 Cpenal , en las modalidades típicas antes ilustradas.

Por último hay que decir que el tratamiento de los hechos que resulta de esta interpretación, aunque es alternativo al considerado por la Audiencia y que le ha llevado a dictar una sentencia absolutoria, se produce sin la más mínima afectación o modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida, vistos tanto en su dimensión objetiva como subjetiva.

En definitiva, y por todo, se estiman ambos motivos.

Tercero.La estimación de los dos motivos examinados hace innecesario entrar en el estudio de los demás.

Fallo

Se estiman los motivos segundo y cuarto del recurso interpuesto por la representación de The Lab Shoes SL, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid , seguido por delito de apropiación indebida y hurto. En consecuencia se anula esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Se desestima el recurso en todo lo demás y se declara de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez