Sentencia Penal Nº 617/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1298/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0088907

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1298/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 129/2017

Apelante: D./Dña. Eliseo

Procurador D./Dña. ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

Letrado D./Dña. ALVARO RIVERO ORTIZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 617/19

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dª LOURDES CASADO LÓPEZ

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En MADRID, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 129/17, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública, contra el acusado D. Eliseo, representado por Procurador D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño y defendido por Letrado D. Álvaro Rivero Ortiz, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado de referido Juzgado, con fecha 26 de julio de 2019, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada de este Tribunal Dª Pilar Rasillo López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de julio de 2019 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'PRIMERO. Sobre las 17'OO horas del día 29 de abril de 2016 el acusado Eliseo, con NIE NUM000, nacido en Senegal el NUM001 de 1986, sin antecedentes penales computables, se encontraba en la calle Lavapiés, de Madrid, donde vendió a Patricio, a cambio de 10 euros, una bolsa que contenía una sustancia. La sustancia intervenida una vez analizada resultó ser 2'492 gramos de marihuana. Asimismo al acusado se le intervinieron 15 euros.

El valor de la sustancia incautada asciende a 12' 19 euros en la venta por gramos.

SEGUNDO. El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 26 de junio de 2017 hasta el 29 de marzo de 2017. El juicio oral se ha celebrado los días 11 y 16 de julio de 2019.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'SE CONDENA a Eliseo como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y DOS EUROS DE MULTA con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código penal de UN DÍA en caso de impago.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso del dinero, así como de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación del acusado D. Eliseo, alegando como motivos vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba .

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación, interesando la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 29ª, registrándose al número de rollo 1298/19 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. Pilar Rasillo López.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado de lo Penal núm. 3 de Madrid, de fecha 26 de julio de 2019, por la que se condena al acusado D. Eliseo por un delito contra la salud pública del artículo 368.1 y 2 CP, de sustancia que no causa grave daño a la salud, se interpone recurso de apelación por la defensa del acusado, por vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, al considerar que las pruebas por las que ha sido condenado el acusado no son suficientes. Así, en cuanto al atestado, los agentes reconocen que tiene errores, por lo que no fue ratificado por lo que no puede ser tenido como prueba de cargo. Por lo que se refiere a la declaración del acusado en juicio oral, discrepa de la valoración del Juez de instancia al entender que no es discrepante de la versión ofrecida en instrucción. Finalmente los policías no han podido dar detalles de los hechos y lo por ellos declarado no coincide con la declaración del supuesto comprador.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en un recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles.

Ante la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia, ha de realizarse una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que esas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005).

En el presente caso se advierte que el Magistrado de lo Penal sí que contó con material probatorio de cargo suficiente, susceptible de valoración, que se enuncia y analiza en detalle en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. El Juzgador de instancia llega al convencimiento de que el acusado vendió droga a cambio de dinero a un tercero por la declaración testifical de los policías nacionales con número profesional NUM002 y NUM003 en juicio oral, con las garantías propias de este acto, por su contundencia y coincidencia, siendo de destacar que los mismos prestan declaración desde lugares geográficos distintos, estando destinados en la actualidad en ciudades diversas, lo que descarta la posible preparación conjunta previa. Y pese a ello, ambos son coincidentes en no ratificarse en el atestado dado los defectos de los que adolece, no ajustándose a la realidad de los hechos, relatando por separado pero de forma igual, que estando de servicio vieron al acusado intercambiar algo con otra persona, que cada uno de ellos siguió al supuesto vendedor (el acusado) y al comprador, reconociendo éste acabar de comprar una bolsa con marihuana por 15 euros, que era la cantidad que el acusado tenía consigo. Ambos agentes dan detalles del intercambio y de su actuación. Lo que no pueden explicar por el paso del tiempo es la razón de los errores del atestado, apuntando como posible al número de intervenciones que tienen. Pero la actuación respecto del acusado la recuerdan.

No puede decirse que las declaraciones de los policías se oponen a la del comprador, pues éste no ha depuesto ni en juicio ni en el procedimiento, existiendo solo las manifestaciones que según los policías les refiere en ese momento el comprador reconociendo que acababa de comprar la droga al acusado por 15 €, transacción presenciada por los agentes. En el atestado se indica que el comprador llevaba dos bolsas de hachís, lo que sin duda es un error, pues solo se intervino una bolsa que es la presentada en Comisaría y la que se ha analizado en la causa, habiendo reconocido los agentes que el atestado contenía bastante errores o fallos en el nombre, las cantidades intervenidas, etc.

La valoración de la declaración del acusado por el Juzgador de instancia es certera, pues la versión dada en instrucción es distinta a la ofrecida en instrucción: ante el Juez de Instrucción negó los hechos, diciendo que se encontraba con otras personas, todas de color. En el plenario declara que estaba con unos amigos y que había comprado droga a un amigo senegalés que se llamaba Joaquín y que le compró 10 e y su amigo otros 10 € y que cuando le dieron el dinero, el tal Joaquín del dijo que cogiera dos bolsas de la pared y que cuando los cogió y había dado una al otro chico vino la policía. Sin embargo, los policías solo vieron en el lugar al acusado y al comprador, a ninguna otra persona. Pero además, hubo un contacto previo en la Plaza de Lavapiés, haciéndole señas el acusado al comprador para que le siguieron y juntos juntos a una calle cercana, procediendo a intercambiarse algo detrás de unos coches.

Las declaraciones de los policías vienen refrendadas por el hallazgo del dinero en el recurrente y la droga en el comprador, como se señala por el magistrado sentenciador.

La STS número 670/2001 de 5 de julio ya declaró que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STS 284/96 de 2.4).

En esta dirección el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La Sentencia Tribunal Supremo 2 de diciembre de 1998 proclamó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS 10 de octubre de 2005, precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE, máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Como así ha ocurrido en el supuesto enjuiciado.

Finalmente se reprocha por la defensa que la sentencia se funde, entre otras pruebas, en el atestado, lo que no es cierto, pues al no ser ratificado por los policías, que reconocieron que adolecía de errores, no se incorporó al acervo probatorio utilizado por el Juez para la fijación de hechos.

En definitiva, con desestimación del recurso, ha de concluirse racionalmente que ha quedado acreditada la ilícita actividad del acusado con la prueba obtenida en el plenario, con todo tipo de garantías procesales por lo que alcanzan pleno valor probatorio, siendo por tanto más que suficientes como para desvirtuar tanto el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución como el de in dubio pro reo.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe ni temeridad se declaran las costas de esta segunda instancia de oficio ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación del acusado D. Eliseo, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 3 de Madrid, de fecha 26 de julio de 2019, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR dicha sentencia en su totalidad. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim ante el Tribunal Supremo dentro del quinto día al de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Rasillo López, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.