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03/12/2020
Sentencia Penal Nº 617/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 356/2019 de 18 de Noviembre de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Noviembre de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 617/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100630
Núm. Ecli: ES:TS:2020:3800
Núm. Roj: STS 3800:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 18/11/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 356/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 10/11/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Sala Civil y Penal Tribunal Superior de Justicia de Canarias
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: BDL
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 356/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 18 de noviembre de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
'Probado y así se declara que:
PRIMERO.- Sobre las 04:15 horas del día 12 de noviembre de 2.017, en la Avenida Rafael Puig Lluvina, de la localidad de Arona, Tenerife, frente al Centro Comercial Verónicas, el acusado, Leovigildo, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.975 en Senegal, con NIE número NUM001, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 30 de septiembre de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Santa Cruz de Tenerife, en Procedimiento Abreviado número 247/13, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal, a la pena de 3 meses y 3 días de prisión, la cual le fue sustituida por 6 meses y 6 días de multa, la cual terminó de cumplir el día 24 de mayo de 2.016, fue observado por la Policía Nacional mientras vendía una bolsita que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, a Torcuato a cambio de dinero.
SEGUNDO.- En el momento de su detención le fueron ocupados al acusado 480 euros procedentes de la actividad ilícita, así otra bolsita conteniendo cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y dos bolsitas conteniendo cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud. Analizada la sustancia intervenida dio un resultado de 0,57 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 28,3% y 2,0 gramos de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 16,0%, sustancias todas que le hubieran reportado al acusado 43 euros'.
'Que debemos condenar y condenamos a D. Leovigildo, en quien no concurre la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de reincidencia, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres años de prisión, multa de cuarenta y tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales.
Asimismo, se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero intervenido por importe de 480 euros, para darle el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.
'Que debemos desestimar íntegramente el recurso interpuesto por la representación de don Leovigildo y estimar en parte el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y revocar parcialmente la Sentencia de instancia fecha 11 de octubre de 2018 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en procedimiento abreviado n° 52/2018, en el sentido de imponer la pena de cinco años de prisión, manteniéndose intacto el fallo en el resto y declarándose de oficio las costas causadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que no es firme, ya que contra la misma cabe interponer recurso de casación de conformidad con el artículo 847.1° de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.
Fundamentos
Por razones metodológicas, comenzaremos por dar respuesta a los motivos segundo y tercero, que reprochan la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, confirmada en apelación, y consideran infringida la presunción constitucional de inocencia del recurrente. Tales motivos se viabilizan por el siguiente cauce: el segundo, por 'error facti', al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el tercero, por vulneración constitucional, con anclaje en el art. 852 de la propia ley.
Desde el primer punto de vista impugnativo, el motivo no puede prosperar, en tanto que ningún documento con el carácter de literosuficiente se ha invocado por el recurrente, toda vez que señala el autor del recurso que con la extracción de cierta cantidad de dinero del banco -que no especifica-, a través de su libreta, se hubiera podido probar que el dinero que le fue incautado en el momento de su detención no procedía de la venta de sustancias estupefacientes, pero es lo cierto que, también se admite, que no conservaba el justificante de tal extracción de dinero, y que tampoco 'se pudo acreditar dicho extremo de retirada de dinero con la libreta, por cuanto no se utilizó la misma, para la retirada, ni se había actualizado'. En suma, como se reconoce más adelante no se ha podido acreditar la extracción dineraria invocada, y por consiguiente, ningún documento se propone en el desarrollo del motivo de donde poder deducir el error denunciado de la valoración probatoria.
También se argumenta que debió haber declarado el turista Torcuato, pero sobre esta alegación, completamente ajena al motivo que estudiamos, daremos respuesta al analizar la siguiente queja casacional.
Por lo demás, y en el motivo siguiente, se alega que el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración la prueba indiciaria, derivada de la interpretación que hicieron al respecto los agentes policiales, siendo así que, en realidad, se practicó prueba directa mediante la cual los funcionarios de policía que comparecieron al plenario explicaron al Tribunal que observaron una transacción por medio de la cual el acusado el día 24 de mayo de 2016, lo que fue percibido por la Policía Nacional mientras vendía una bolsita que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, a Torcuato, a cambio de dinero.
La prueba consistió en las declaraciones de los agentes policiales que presenciaron directamente la venta y de los que interceptaron al acusado, intervención en poder del acusado de dinero en metálico procedente de la actividad ilícita y de varias bolsitas, conteniendo dos sustancias diferentes, analítica que acredita la naturaleza de las sustancias y múltiples antecedentes por hechos similares. A lo que debe añadirse que el Tribunal entiende que no se ha probado que el acusado desempeñe un trabajo lícito, ni que haya justificado el origen del dinero que se le intervino, a pesar de sus alegaciones al respecto, como antes hemos visto.
Se queja el recurrente de que no se tomara declaración al supuesto comprador de la sustancia, preconstituyendo la prueba teniendo en cuenta que residía en el extranjero.
Pero silencia, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal, que el comprador de la sustancia abandonaba España en la mañana en que se iniciaron las diligencias y que no quiso colaborar, ni ser oído en dependencias policiales, según se desprende de la lectura del atestado unido a las actuaciones (folio 3).
Además, no sólo se trataba de prueba prescindible a la vista de la prueba de cargo practicada, sino que la inactividad procesal de la defensa ha imposibilitado su práctica. En efecto, el Fiscal no propuso la testifical del comprador en su escrito de calificación -folios 47 y 48-, y la defensa ni siquiera presentó escrito de calificación -folios 57 y 58-, ni pretendió que se practicara dicha prueba mediante comisión rogatoria o por cualquier otro medio de auxilio judicial que permitiera su práctica con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral, pese a que el comprador estaba perfectamente identificado y constaban sus datos de filiación y residencia.
En consecuencia, esta censura casacional, desde la perspectiva fáctica, no puede prosperar.
Tiene dos partes tal reproche casacional.
Por la primera, se alega que, en realidad, lo vendido fue una dosis de marihuana, y que lo restante lo tenía el acusado para su propio consumo, ya es que drogodependiente a tal sustancia tóxica.
Pero tal argumentación choca con los hechos probados de la sentencia recurrida, en tanto en éstos se dice que vendió 'una bolsita que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, a Torcuato a cambio de dinero'.
Es evidente que la ortodoxia el motivo obliga a respetar los hechos probados, bajo sanción de inadmisión ( art. 884-3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que en esta fase se traduce en desestimación, razón por la cual el motivo desde este aspecto combatido, no puede prosperar.
En la segunda parte, señala la parte recurrente que comparte el razonamiento de la Audiencia, en cuando sostiene que 'la concurrencia de antecedentes delictivos por delitos de la misma naturaleza si bien impide calificar los hechos dentro del ámbito del tipo atenuado, no puede apreciarse dicha circunstancia para configurar a su vez la agravante de reincidencia, pues en tal caso se estaría contraviniendo el principio non bis in idem'.
Pero esta argumentación tampoco es rigurosamente exacta, puesto que esta Sala Casacional ha declarado que es posible la aplicación del subtipo atenuado aun cuando concurra un antecedente penal computable como reincidencia.
Lo relevante, en consecuencia, es si nos encontramos, o no, ante el referido subtipo atenuado, definido en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.
Y si así fuera, nada impediría la aplicación de la penalidad imponible en tan específico precepto pero en su mitad superior, como consecuencia de la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.
1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.
3º) La regulación del art 368 2º del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
De manera reiterada ha señalado esta Sala que la concurrencia de esta agravante no debe ser obstáculo, con carácter general, para la aplicación del apartado 2 del artículo 368, toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio 'non bis in idem', al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado ( STS 536/2014, de 27 de junio, entre otras).
7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.
En consecuencia, la primera detención por la venta aislada de una papelina de cocaína, por ejemplo, determinará, si no constan circunstancias desfavorables, una pena mínima de un año y seis meses de prisión por aplicación del subtipo atenuado. La segunda detención por los mismos hechos, con condena previa, determinará la aplicación de una pena mínima de dos años y tres meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia en el ámbito del subtipo atenuado. Y la tercera detención, con previas condenas, una pena mínima de cuatro años y seis meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia dentro del tipo básico.
El Tribunal Superior de Justicia de Canarias, razona del siguiente modo para entender que no se está en presencia de un supuesto atenuado definido en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal:
'Ello implica necesariamente que no estamos ante un acto de tráfico aislado puesto que no sólo el penado portaba otras dosis de droga predestinadas a su venta sino que se considera probado que los 480 euros que portaba consigo procedían de anteriores ventas, tal y como lo afirma el Tribunal de enjuiciamiento. Ello excluye 'per se' la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del C.P. al margen de la concurrencia de la reincidencia delictiva 'alegada y probada' como señala el sentenciador.
Pero es que además, el propio Tribunal valora como circunstancia a tener en cuenta para excluir la aplicación del subtipo atenuado referido, la existencia de otro antecedente penal no computable por delito contra la salud pública y la existencia de causas penales pendientes de sustanciación por el mismo delito (fundamento de derecho segundo, párrafo tercero), causas penales de las que dio cuenta el Ministerio Fiscal en el trámite de las cuestiones previas al comienzo de las sesiones del juicio oral, mediante aportación de la documental correspondiente'.
En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, los elementos son los siguientes:
a) El acusado portaba para la venta a terceros, otras dosis de sustancias estupefacientes: una bolsita más de cocaína, y otras dos de cánnabis.
b) Tenía en su poder 480 euros procedentes de dicha actividad ilícita.
c) Le afectaban dos condenas penales por hechos similares: una de las cuales, estaba vigente a los efectos de la agravante de reincidencia.
d) La existencia de causas penales pendientes de sustanciación por el mismo delito, causas penales de las que dio cuenta el Ministerio Fiscal en el trámite de las cuestiones previas al comienzo de las sesiones del juicio oral, mediante aportación de la documental correspondiente.
e) A lo que debe añadirse que el acusado no es adicto a la cocaína, sustancia que, sin embargo, tenía para la venta, sino a la marihuana, como se admite en el desarrollo del motivo. Y que no tenía trabajo legal que amparase su subsistencia.
De tales elementos, deben excluirse las causas pendientes de sustanciación por el mismo delito, porque no se conoce el desenlace de tales procesos penales en tramitación.
Pero del resto de elementos no podemos considerar que se trate de un acto aislado de venta de una papelina de cocaína, es decir, de un hecho de escasa entidad (que no de escasa cuantía), por cuanto, aparte de la venta efectiva de una papelina de cocaína, el acusado tenía otra dispuesta para la venta, más otras dos, de otra sustancia, como es la marihuana, sustancia que ciertamente no causa grave daño a la salud, y la cantidad que portaba consigo en metálico, cercana a los 500 euros, acredita que había vendido otras dosis más de otras sustancias, cuya naturaleza desconocemos, y si a ello añadimos, que ha sido condenado en dos ocasiones, por hechos similares, no podemos mantener que estemos en presencia de un vendedor ocasional o esporádico, ni que su actividad sea de escasa entidad, dada la reiteración de tal comportamiento.
En este sentido, la STS 336/2017, de 11 de mayo de 2017, entendió, en un supuesto similar, que ni desde el plano puramente objetivo reflejado en el ámbito de la antijuridicidad en atención a los hechos (la venta reiterada de heroína que proporciona importantes beneficios, en atención a las sumas de dinero intervenidas), ni desde la óptica de la culpabilidad asociada a 'las circunstancias personales del culpable', uno de los cuales es incluso reincidente, puede justificarse la aplicación de la modalidad delictiva que se reclama.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.