Sentencia Penal Nº 617/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 760/2021 de 19 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

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TRA MRD

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2008/0340876

Procedimiento Abreviado 760/2021

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 6486/2008

Rollo nº (PAB) 760/21

Diligencias Previas nº 6486/08

Juzgado de Instrucción Número 42 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

MAGISTRADOS

Dña. Pilar Alhambra Pérez

D. Francisco Javier Teijeiro Dacal

Dña. María Inés Diez Álvarez

Los anteriores Magistrados, integrantes de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 617 /21

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el nº 760/21 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado, instruido como diligencias previas nº 6486/08, del Juzgado de Instrucción Número 42 de Madrid, por un presunto delito continuado de estafa, contra Ceferino, nacido en Ecuador el día NUM000 de 1982, sin antecedentes penales y con permiso de residencia nº NUM001, representado por la Procuradora Dña. Dolores Moreno Gómez y con la dirección legal de Dña. María del Rosario García Gil.

Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal, figurando designado como ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, tras modificar parcialmente sus conclusiones provisionales, considera que los hechos resultan constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250-1, apartado 6º, del Código Penal, de los que resulta responsable, en concepto de autor, Ceferino. y para quien solicita se le imponga una pena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros, debiendo indemnizar a Juliana en la cantidad de cinco mil euros, además de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- La letrada del encausado, en igual trámite, niega los hechos de la acusación y solicita la libre absolución del mismo, alegando además que, a la vista de la modificación introducida por la acusación pública, sería de aplicación el instituto de la prescripción al eliminarse la continuidad delictiva y, subsidiariamente, concurriría la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Hechos

PRIMERO.-El acusado, Ceferino, nacido en Ecuador el día NUM000 de 1982, hijo de Landelino y Milagrosa, con permiso de residencia nº NUM001 y sin antecedentes penales, durante los años 2001 a 2008 mantuvo una relación sentimental con Juliana y pese a que tenía conocimiento que ésta había sido declarada parcialmente incapacitada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 30 de Madrid de fecha 18 de mayo de 2004 para, entre otros actos, dar y tomar dinero a préstamo y para los que necesariamente había de ser asistida por quien figura designada como curadora, Zaira, instó a su entonces pareja a que solicitara diversos préstamos de los que no dio cuenta a la curadora, y cuya relación y destino es el siguiente:

-Solicitud de préstamo de 9.500 euros a la entidad 'BBVA Finanzia', que se concedió el día 16 de julio de 2007 y cuyo importe se destinó a la compra de un vehículo Opel Corsa, matrícula ....-MWZ, el cual fue utilizado por el propio acusado, ignorándose la cantidad concreta que hubo de abonarse hasta su completa cancelación, si bien no consta fuese superior a 5.000 euros.

-Solicitud de préstamo de 2.000 euros a la Corporación 'Caixa Galicia', solicitado el día 27 de febrero de 2007 y del que se desconoce si llegó a ser finalmente concedido.

-Solicitud de préstamo de 3.088,33 euros de la entidad 'Caja Madrid', con vencimiento el día 31 de julio de 2007 y el cual se resolvió el mismo día de su concesión, por lo que nunca se hizo efectivo.

SEGUNDO.-La causa permaneció paralizada desde que se acordó la detención del encausado el día 23 de julio de 2012, por encontrarse en paradero desconocido, hasta que en proveído de 30 de agosto de 2020 se acordó dar traslado a las partes del estado de las actuaciones a efectos de una posible prescripción o la prórroga de la orden de busca, rechazándose la aplicación de este instituto por auto de 22 de octubre de 2020 y reaperturándose las diligencias con fecha 7 de mayo de 2021 una vez fue hallado, remitiéndose definitivamente la causa para enjuiciamiento el día 17 de mayo de este último año.

Fundamentos

PRIMERO.-Invocada con carácter previo la prescripción del delito por transcurso del plazo legal previsto durante el que la causa permaneció paralizada sin acto interruptivo alguno y tras circunscribirse la calificación del Ministerio Fiscal a una única estafa, lo primero que debe aclararse es que, en contra de lo alegado, la acusación por delito continuado de estafa se mantiene por dicho Ministerio sin ninguna modificación tras el juicio oral, aunque reduce a cinco mil euros la reclamación por responsabilidad civil a la vista de lo manifestado por quien ejerce la curatela legal de la discapacitada, Zaira, quien reconoce que esta es la cantidad finalmente abonada para la cancelación del préstamo derivado de la compra del vehículo a cargo de su hermana Juliana y sin que pueda precisar si las demás solicitudes de préstamo fueron concedidas. En cualquier caso, y aunque no consumada la infracción en estos dos últimos casos, estaríamos ante una estafa intentada en los que la continuidad delictiva subsistiría.

Es verdad que la prescripción debe apreciarse, incluso de oficio, siempre que concurran los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- y aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, artículo 666.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, artículo 786.2 de la misma Ley, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión de la ley, tiene extinguida su posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007, de 10 de mayo). Mas aunque en el caso enjuiciado la solicitud de prescripción no se planteara por la defensa del encausado con carácter previo al inicio de la vista oral sino en trámite de conclusiones, nada impide a este Tribunal reiterar el pronunciamiento ya realizado en fase de instrucción rechazando su concurrencia, lo que debe ser mantenido.

Y es que, en efecto, no cabe obviar que además de la calificación como delito continuado de estafa, resulta de aplicación el apartado sexto del actual artículo 250-1 del Código Penal relativo al abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador (anterior apartado séptimo del mismo precepto legal a la fecha en que se cometieron los hechos, año 2007), por lo que siendo la pena máxima a imponer por tal delito la de seis años de prisión, dicho plazo de prescripción solo habría operado, conforme al vigente artículo 131-1 del Código Penal (de igual redacción a la fecha de los hechos), si hubieran transcurrido más de diez años desde que la causa se paralizó, lo que aquí no se produjo, pues como ya se resolvió por el Juzgado de Instrucción Número 42 de Madrid, en su auto de 22 de octubre de 2020, desde el dictado de la orden de busca y detención el día 22 de julio de 2012 hasta el 30 de agosto de 2020 en que se confirió traslado a las partes para alegaciones sobre una posible prescripción o, en su caso, prórroga del plazo de la detención, no había transcurrido ni mucho menos dicho plazo, como tampoco hasta el día 6 de mayo de 2021 en que el acusado fue finalmente detenido. Dicha resolución desestimando la prescripción devino, por otro lado, firme al no haber sido recurrida por ninguna de las partes. Pero es más, y aún en el caso en que el cómputo del plazo se efectuare desde el dictado del auto que decreta la apertura de juicio oral el día 1 de diciembre de 2011, considerándose que el auto de busca y detención no opera a efectos interruptivos de la prescripción, es obvio que habiendo sido detenido Ceferino con fecha 6 de mayo de 2021 como se ha dicho, tampoco habría transcurrido en ese momento el referido plazo legal exigido, por lo que su solicitud ha de verse desestimada.

Todo ello en el bien entendido caso que el rechazo de este instituto no impide que al mismo tiempo pudiera existir, si así se aprecia, una dilación indebida y absolutamente injustificada -sin prescripción- de actuaciones judiciales del artículo 21-6 del Código Penal de acreditarse que la causa permaneció paralizada por causa no imputable al acusado durante un cierto periodo de tiempo ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 1987, 21 de diciembre de 1988 y 10 de mayo de 1989).

SEGUNDO.- Desestimada, pues, la solicitud de prescripción por tal motivo y entrando ya en el análisis de la cuestión relativa a la concreta participación del acusado en los hechos, este Tribunal ha podido llegar a la convicción, como resultado de la valoración conjunta de la prueba evacuada durante el plenario, de considerar fehacientemente acreditado que concurren los presupuestos integrantes del delito de estafa del que venía siendo acusado, pues, según ha venido estableciendo de forma constante y reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 26 de enero de 2005, entre otras muchas, para la concurrencia de este ilícito penal se exige: ' a) que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo, engaño que ha de ser adecuado y bastante para producir el error; b) disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; c) perjuicio derivado de la disposición patrimonial, ocurriendo aquél simultáneamente a ésta, de tal modo que actuaciones posteriores carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo en su caso únicamente efectos para excluir o aminorar la responsabilidad civil, y, d) desde el punto de vista subjetivo, ha de concurrir dolo y ánimo de lucro, bastando para el primero con la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo, y entendiendo por el segundo el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada'.

Y tales presupuestos se dan, sin duda, en el supuesto enjuiciado aunque, como más adelante veremos, el acusado deba resultar finalmente absuelto por aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, en la redacción vigente en aquel momento, pues aunque Ceferino niegue que en el momento de la solicitud de los préstamos estuviera al corriente de la incapacidad de obrar por sí sola que, para tales actos de aceptación y disposición de sus bienes, afectaba a su entonces pareja sentimental, Juliana y que había sido reconocida en sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia Número 30 de Madrid con fecha 18 de mayo de 2004 (copia sin testimoniar a los folios 4 a 10 de las actuaciones), pero de lo que, según éste manifestó, solo tuvo conocimiento tras quedarse Juliana embarazada de su hija nacida el día NUM002 de 2008, ello contrasta con lo declarado por las hermanos de su entonces pareja sentimental, pero también por la propia víctima, quien reconoce que informó a Ceferino de su discapacidad a raíz de la solicitud del préstamo para adquirir el vehículo Opel Astra, matrícula ....-MWZ, lo que, según consta documentado, se produjo el día 16 de julio de 2007 -posteriormente dado de baja el día 12 de septiembre de 2007, al parecer por sustracción (folios 85 a 88 de las actuaciones)-. Es evidente, por tanto, que ya entonces conocía que para tal acto de disposición necesitaba actuar con la autorización de su curadora, Zaira, por lo que si bien declara que la solicitud de éste y los demás préstamos se produjo únicamente a instancia de su pareja y sin su intervención, no hay duda que, aprovechándose que sus facultades se encontraban disminuidas, indujo a engaño a Juliana para la obtención de los mismos. Téngase en cuenta, además, que el mismo reconoció que en ese momento solo trabajaba esporádicamente en obras de reforma y que era su madre quien corría con todos los gastos, aunque sin acreditar al mismo tiempo a que se dedicaba ésta ni de que ingresos disponía. Su pareja tenía, en cambio, un trabajo estable como empleada en un bar, figurando en nómina (al folio 112 de las actuaciones) con la categoría profesional de auxiliar de caja para la empresa ' DIRECCION000', con fecha de antigüedad del 18 de septiembre de 2020 y por la que en el año 2005 ya percibía la cantidad líquida de 723,30 euros, figurando dicha nómina aportada con la solicitud del préstamo dirigida a la entidad Caja Madrid y que fue denegado por motivos que se desconocen, según comunicación remitida por esta entidad incorporada al folio 108 de las actuaciones.

De igual forma, los hermanos de la discapacitada, Patricio y Zaira, comparecidos como testigos al acto de la vista, reconocieron haber informado al acusado de la incapacidad de Juliana cuando tuvieron conocimiento de que ambos mantenían una relación estable de pareja, lo que sitúan antes de quedarse su hermana embarazada y cuando residían los dos en un piso, previo a trasladarse a vivir con la madre de Ceferino. Ambos testigos manifestaron, sin embargo, que solo se enteraron de los préstamos por los comentarios que la propia Juliana hizo a su madre y por los propios documentos que llegaron al domicilio de ésta, llamándoles la atención que alguno de ellos lo fuera para adquirir un turismo dado que su hermana no disponía de carnet de conducir como tampoco el acusado y ya antes del inicio de su relación Juliana se vio salpicada por otro juicio en calidad de responsable civil subsidiaria por la titularidad de un vehículo que también había adquirido e implicado en un accidente, siendo a raíz de este siniestro cuando decidieron promover su incapacidad, con el correspondiente nombramiento de Zaira para el ejercicio de la curatela legal.

Ni ella ni Patricio pudieron precisar, sin embargo, durante el plenario cuales fueron los préstamos solicitados y si se llegaron a conceder, como tampoco las cantidades satisfechas por los distintos conceptos, principal e intereses, mas de la documental incorporada a los autos se desprende que uno fue destinado a la compra del vehículo Opel Astra que figuraba a nombre de Juliana y concedido por la entidad 'BBVA Finanzia', quedando constancia de la solicitud, al menos, de los otros dos, por un importe de 2.000 y 3.088,83 euros, en 'Caixa Galicia' y 'Caja Madrid', respectivamente (folios 89, 91 y 108 a 112 de las actuaciones). Es evidente, por tanto, que del primero de ellos el acusado se benefició directamente, en perjuicio de su pareja discapacitada que debió hacer frente a la amortización del préstamo con su propio patrimonio, quedando evidenciada tanto la idoneidad del engaño como la incapacidad de la víctima para prestar su consentimiento vista la afectación psíquica que le imposibilitaba para disponer libremente de su patrimonio o para la solicitud de cualquier tipo de préstamo, indicando la sentencia que declara su incapacidad parcial que era fácilmente manipulable por terceros y que su déficit cognitivo, unido a su trastorno adaptativo y rasgos de personalidad dependiente, determinan que no pueda decidir con suficiente capacidad de juicio sobre su mejor interés en la esfera patrimonial.

No hay duda, pues, que los hechos resultan constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo, con la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250-1-6º del Código Penal al haber actuado el acusado prevaliéndose de la relación personal que entonces mantenía con Juliana y de la situación de incapacidad que le afectaba para disponer de sus bienes. En este sentido, ha venido señalando el Tribunal Supremo que; ' en casos de incapacidad que no sea total y absoluta, no queda excluida la posibilidad de la estafa, pues precisamente las condiciones mentales del sujeto pasivo son relevantes a los efectos de establecer la idoneidad del engaño en función de la credulidad de la víctima, lo cual no puede dejar de relacionarse con una posible omisión por su parte de las medidas mínimamente exigibles en cuanto a su autoprotección. Es decir, que lo que para un sujeto normal podría no ser un engaño idóneo habida cuenta de la previsible y exigible reacción defensiva basada en una valoración realista de la situación, podría serlo si el sujeto carece de esa capacidad en una medida tal que le impida la reacción esperable de un sujeto normal, de manera que resulta más fácil que acepte la apariencia de realidad que le ofrece el autor. No se trata de los casos en los que la doctrina entiende que no existe posibilidad de engaño al no existir una voluntad susceptible de ser captada para la ejecución del acto de disposición, sino de aquellos otros en los que una disminución de las facultades del sujeto lo hace más accesible a la maniobra engañosa del autor'(por todas, STS 23 de octubre de 2007).

Y no hay duda, por lo que respecta al engaño precedente o concurrente, además de bastante o idóneo en orden a conseguir el fin ilícito propuesto (aprovecharse del patrimonio ajeno), que éste vendría constituido por la propia relación de confianza derivada de la relación sentimental existente entre el acusado y su entonces pareja, así como del abuso por parte del primero de la credulidad de aquélla y de su déficit cognitivo. Es por ello que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de esta misma Sección 16ª, de 3 de abril de 2017, sobre este mismo delito en su modalidad agravada, ya indicó: 'Así, la posición de la jurisprudencia en el caso de estafas cometidas en base a engaños a personas con determinadas incapacidades es la de no impedir que dichas conductas puedan ser tipificadas como constitutivas de estafa, pero se muestra en todo caso exigente y rigurosa en el momento de exigir la acreditación cumplida de la concurrencia del requisito nuclear del tipo penal, que, como luego veremos, es el engaño bastante o idóneo. En este sentido, aun partiendo de las múltiples dificultades que el tipo penal plantea en estos casos al no existir en el Código punitivo un tipo específico que contemple la sanción de estas conductas de usurpación fraudulenta y dolosa de bienes de menores o incapacitados, nada impide, sin embargo, que los hechos puedan ser calificados de estafa si a juicio del Tribunal concurren los requisitos del tipo, que en estos casos específicos puede integrarse, según la jurisprudencia, atendiendo a un criterio mixto que considera tanto los factores objetivos como subjetivos para determinar la idoneidad del engaño ( STS 5-06-1985). En síntesis, se viene a decir que resulta evidente que en casos de incapacidad total es muy difícil engañar porque la persona incapaz no puede ser engañada, pero en casos de incapacidad parcial es fácil captar la voluntad de la persona con maniobras o argucias, siendo así que, para valorar la idoneidad abstracta del engaño, deben tenerse en cuenta los usos sociales (criterio objetivo) y también las circunstancias específicas de la persona a que aquél se dirige (criterio subjetivo)'.

Y siendo Juliana una persona afectada de ciertas limitaciones en su capacidad de disponer, resulta innegable la influencia que en la toma de decisión para la solicitud de los préstamos ejerció su pareja, directamente beneficiado por ellos por razón de su convivencia, reconociendo el acusado que apenas tenía relación con los hermanos de la víctima pese a que Zaira era quien ostentaba la curatela de su hermana. Se lucró, además, de la disposición del vehículo y posteriormente de una motocicleta, según propias manifestaciones y aunque de esta última no exista ninguna constancia documental, habiendo sido designado tomador del seguro un tercero que, sin embargo, no fue propuesto a declarar durante el juicio a fin de exponer los motivos por los que el seguro figuraba a su nombre, no existiendo constancia documental alguna de los movimientos de las cuentas de Juliana y, por tanto, de las amortizaciones que con cargo a esos préstamos debió satisfacer.

TERCERO.-En cualquier caso, y no obstante lo anterior, el acusado ha de quedar absuelto por aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos y que no invocada de aplicación por ninguna de las partes durante el juicio, debe, no obstante, ser apreciada de oficio, conforme prevé, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo 42/2006, de 27 de enero, pero que al mismo tiempo no impide el pronunciamiento en orden a responsabilidades civiles en cuanto que el pago de la correspondiente indemnización fue interesada por el Ministerio Público a la vista de lo declarado por quien ostenta la curatela legal de Juliana y aunque la discapacitada expresamente manifieste su voluntad de no reclamar, reconociendo, sin embargo, que sus hermanos sí desean hacerlo en nombre suyo.

En efecto, el artículo 268 del Código Penal, en su redacción vigente al momento de los hechos (años 2006 y 2007 cuando ambos convivían juntos y se solicitaron los préstamos) y antes, por tanto, de la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que, junto a la a la exigencia de que no concurriera violencia o intimidación, añadió 'el abuso o vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad ,o por tratarse de una persona con discapacidad', disponía literalmente: ' 1 Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.'

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2019, con cita de las SSTS 22-5-2013, nº 412/2013, 618/2010, 23 de junio, 91/2006 de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo, ' la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP , equivalente al art. 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art . 268 porque ello suele provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados (...)'.

Y aunque es verdad que en dicho precepto no se menciona a las parejas de hecho y que, como recuerda esta misma sentencia que mencionamos, y ' como señalan las sentencias indicadas, la jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal', también lo es que en Acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS celebrado el día 1 de marzo de 2005 se decidió que 'a los efectos del art . 268 CP, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial'. Esta doctrina es aplicada en la STS nº 91/2005, en la que se argumentaba que ' para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código Penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito'.

Pues bien, tales criterios definidos por la jurisprudencia se dan en el supuesto que analizamos, habida cuenta que consta reconocido que víctima y acusado mantenían relación sentimental en ese momento y convivían juntos con la madre de éste en el domicilio que todos ellos compartían, siendo Juliana quien suscribe a su nombre los sucesivos préstamos y quien, en consecuencia, resulta perjudicada por ellos.

Aclarar, en cualquier caso, por si subsistiere alguna duda al respecto, que la aplicación de dicha excusa no puede verse afectada por la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, antes aludida y que introduce como excepción que el delito se cometa mediante abuso de la vulnerabilidad de la víctima por tratarse de persona con discapacidad y ello por carecer de efecto retroactivo alguno ( artículo 2 del Código Penal) y al no poder aplicarse en contra del reo respecto de hechos que se producen en el año 2007, esto es, ocho años antes de la entrada en vigor de la nueva legislación (así se reconoce también por las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, de 3 de octubre de 2016 y de la Audiencia Provincial de Granada de 17 octubre 2016, entre otras)

CUARTO.- Por último y enlazando directamente con esta última cuestión, aunque la aplicación de la referida excusa absolutoria nos exima de tener que pronunciarnos sobre todo lo relativo a la individualización y determinación de la pena, así como sobre el efecto que pudiera derivarse de la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por la defensa del acusado, ello no impide recordar que la ausencia de punición del ilícito no supone, en cualquier caso, que se excluya la existencia del mismo y su consecuente declaración de responsabilidad civil según anticipamos, sino tan sólo que se le prive de consecuencias punitivas por razones de estricta política criminal tales como la preservación de la supuesta 'paz familiar' a la que antes también aludimos. Es este el criterio asentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de lo que constituye un claro ejemplo la Sentencia 412/2013, de 22 de mayo, que a su vez cita la 361/2007, de 24 de abril; la 198/2007, de 5 de marzo y la 618/2010, según las cuales, la exigencia de responsabilidad en los casos de apreciación de la excusa absolutoria de referencia ' se basa en la conveniencia de no repetir el proceso, que, en sus extremos más trascendentales, entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad'. Esto es, y como también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 851/16, de 11 de noviembre, ' resulta evidente que para poder aplicar la excusa absolutoria de referencia antes se precisa, mediante el seguimiento del proceso debido en todas sus fases, el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello, la extinción de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo de la subsistente responsabilidad civil'.

Es por ello que la Sentencia de este mismo Alto Tribunal nº 669/14, de 15 de octubre, así como también la 616/18, de 11 de abril, proclaman como síntesis de todo lo expuesto que 'la excusa absolutoria del art 268 CP no interfiere en lo relativo a la responsabilidad civil porque, que queden sin punición los hechos comprendidos, no los transmuta, entre los sujetos relacionados por alguna de las clases de parentesco descritas, en lícitos; las notas de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad por esa mera circunstancia parental no desaparecen, aunque se exima de pena.'

De este modo, y según lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal relativos al régimen de responsabilidad civil en los supuestos de exención de la responsabilidad criminal previstos en los artículos 118 y 119 del mismo Texto sustantivo, de aplicación al artículo 268 tantas veces citado, habida cuenta que para el reconocimiento de la excusa absolutoria ha sido preciso llegar a la celebración del juicio oral sin haberse planteado la previa posibilidad de un sobreseimiento libre por tal motivo ( SSTS de 6 de abril de 1992 y 5 de marzo de 2007), parece claro que constando que la curadora legal de la incapacitada reclama la cantidad de cinco mil euros y que al parecer fueron los finalmente abonados tras negociar con la financiera la cancelación del préstamo suscrito por la víctima para la adquisición de un vehículo, a dicho importe máximo habrá de limitarse la suma a indemnizar, difiriéndose, en cualquier caso, a ejecución de sentencia la delimitación de su concreto importe, pues Zaira no fue capaz de precisar la cantidad verdaderamente satisfecha, la que Patricio fija incluso en seis mil euros, señalando aquélla que pese a que se reclamó de 'BBVA Finanzia' la documentación que avalara la extinción del préstamo, no le fue entregada, pudiendo acreditar su pago, no obstante, con el recibo de la transferencia por dicha suma y el cual deberá aportar para dejar constancia de ello durante el trámite de ejecución.

Téngase en cuenta que no se han incorporado al procedimiento los movimientos de la cuenta de Juliana que permitirían acreditar, quizás, la amortización de las cuotas convenidas y cuyo importe preciso no consta, como tampoco si a consecuencia de la supuesta sustracción del vehículo Opel Astra adquirido en virtud de dicho préstamo se llegó a percibir alguna indemnización con cargo a la compañía de seguros, figurando como tomador del seguro un tercero quien no fue propuesto a declarar como testigo. No se ha aportado documento alguno al respecto, como tampoco de la denuncia que por la supuesta sustracción de la motocicleta adquirida al parecer después con cargo a otro préstamo pudieron haber presentado -a ello aludió el acusado, al menos, en su declaración en fase de instrucción (a los folios 67 y 68), sin que sobre ello fuera interrogado en el plenario-, desconociéndose si en la adquisición de esta última medió la previa solicitud de algún otro préstamo, habiendo informado la entidad 'Caja Madrid' que el solicitado por importe de 3088,83 euros no llegó finalmente a hacerse efectivo en ningún momento ya que no fue concedido.

Es por ello que necesariamente ha de diferirse a ejecución de sentencia la determinación del importe concreto a que debe ascender la indemnización por los perjuicios ocasionados a la víctima, conforme a la previsión contenida en el artículo 115 del Código Penal y dentro del límite máximo reclamado de cinco mil euros.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás concordantes, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Ceferino de los hechos por los que venía siendo acusado por aplicación de la referida excusa absolutoria, declarando de oficio las costas derivadas de la sustanciación de este procedimiento.

En fase de ejecución de sentencia se determinará, en cualquier caso, la cantidad concreta que en pago de la responsabilidad civil habrá de abonarse a Juliana y hasta un máximo de cinco mil euros, todo ello en la forma y los términos establecidos en el cuerpo de esta resolución.

Notifíquese la presente en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.