Sentencia Penal Nº 618/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 257/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C IA NUM. 000618/2010

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Presidente

D./Dª. Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Magistrados

D./Dª. Maria Rivas Diaz de Antoñana

D./Dª. Ernesto Saguillo Tejerina (Ponente)

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En la ciudad de Santander, a 16 de diciembre de 2010.

Este Tribunal ha visto en grado de apelación el presente Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado seguido con el núm. 0000257/2010 procedente del Procedimiento Abreviado, núm. 0000125/2010 - 00 seguido en el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Santander por un delito de falsedad en documento mercantil y falta de estafa, contra Eduardo , representado por el procurador Sr. García Guillén y defendido por la letrada Sra. Fernández Carriba.

Ha sido parte apelante en este recurso: Eduardo

Es ponente de esta resolución el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dª Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este procedimiento dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Santander se dictó con fecha 9 de junio de dos mil diez sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS: Primero.- Que el acusado Eduardo mayor de edad y sin antecedentes penales el pasado día 20 de septiembre de 2008, con claro animo de ilícito beneficio, hizo uso de una tarjeta bancaria y de un DNI propiedad de Mario que este había perdido o le había sido sustraído en un establecimiento regentado por Valentín en el cual mediante la citada tarjeta y con la exhibición del citado DNI efectuó una compra con cargo a la citada tarjeta de 40,20.- € aparentando de forma contraria a la realidad ser el titular de la citada tarjeta y estampando una rúbrica en los resguardos de las operaciones realizadas, produciendo al titular un perjuicio de 40,20.- €.

Segundo.- Que no ha quedado acreditado que el acusado utilizara o la citada tarjeta en otros establecimientos ni efectuara compras aparentando ser su titular.

F A L L O: En méritos de lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español y, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eduardo :

Primero.- Como autor penalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el artículo 392 en relación con el Art. 390.3 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MESES a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS (6.-).

Segundo.- Como autor penalmente responsable de una FALTA de ESTAFA prevista y penada en el artículo 623.4 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUARENTA DÍAS DE MULTA a razón de una cuota diaria de SEIS (6.- ) EUROS con arresto legal sustitutorio en caso de impago".

SEGUNDO: Por la representación procesal de Eduardo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Santander de fecha 17 de septiembre de dos mil diez; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 3 de noviembre de dos mil diez, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de ayer.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida a excepción de la frase inicial del Primero de ellos, sustituyéndose " el acusado Eduardo , mayor de edad, sin antecedentes penales" por "persona no suficientemente identificada".

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el condenado la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó como autor de un delito de falsedad en documento mercantil y de una falta de estafa y pide ser absuelto de tales imputaciones.

Los hechos probados de la sentencia recurrida dan por acreditado que el ahora recurrente efectuó una compra en un local comercial que abonó mediante una tarjeta de crédito a nombre de otra persona, firmando en el recibo correspondiente fingiendo ser dicha persona.

El recurso niega que esté identificado el ahora recurrente como autor de tales hechos.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se funda la condena en la doble prueba personal practicada en la vista oral; por un lado, la testifical del agente policial y, por otro, la del titular del negocio en que supuestamente se produjo la utilización falsaria de la tarjeta de crédito que se da por acreditada.

Respecto de la declaración del policía, se refiere a una grabación del cajero de una sucursal bancaria en la que supuestamente se habría intentado utilizar la tarjeta sin que conste aportada tal grabación a las actuaciones, ni se explique por qué se sabe que fue esa tarjeta la que se intentó usar ni se determine la razón y el grado de certeza del reconocimiento del imputado efectuado por el agente policial ya en el atestado.

Con ello, quedaría como prueba la declaración del encargado del local comercial en que se utilizó la tarjeta según se da por probado en la sentencia recurrida. En dicha testifical se viene a ratificar el reconocimiento de la persona del imputado. Pero tal identificación no pudo ser efectuada en el juicio pues no compareció a dicho acto el imputado ahora recurrente; obra en fase de instrucción una diligencia policial de exhibición fotográfica en la cual el testigo reconoce como autor del hecho al del rostro que figura en una fotografía que se le muestra en unión de otras fotografías.

Siendo esta la prueba en que se funda la condena, la diligencia de reconocimiento fotográfico, como dice la STS 27-2-1997 , puede ser un medio válido de investigación en manos de la policía ( STC 36/95 ) dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba que, referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia ( STC 10/92 ). El reconocimiento fotográfico puede constituir un punto válido de iniciación de la investigación de la persona o personas responsables, pero no basta, ni es suficiente, si no va seguido de reconocimiento en rueda, practicado en Comisaría y ratificado en presencia judicial o practicado sumarialmente ( STS 22-11-1990 y en el mismo sentido, STS 15-2-1994 ). Sólo con carácter verdaderamente excepcional podrían tener valor probatorio, si bien para ello se requeriría que no cupiese otra posibilidad y que fuera traído a juicio de forma que se garantizase su contradicción e inmediación ( STS 23-3-1999 ).

Más recientemente dice la STS 30-12-2009 que el grado de certeza que se puede alcanzar en la identificación a través de una fotografía siempre es inferior y menos sólido, lógicamente, que el obtenible en una diligencia de reconocimiento en persona por medio de una rueda de reconocimiento que permite percibir con mayor fehaciencia y exactitud los rasgos fisonómicos de la persona sospechosa. La diligencia de identificación solamente alcanza el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y cuando quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Y continúa la misma sentencia diciendo que al testigo de cargo que en la fase de instrucción identificó en foto al acusado se le preguntó si se ratificaba en el reconocimiento fotográfico realizado en la comisaría, a lo que contestó afirmativamente; pero esa identificación resulta insuficiente al tratarse de una mera ratificación de una diligencia policial que alberga un importante déficit en cuanto a su verificación probatoria. Este déficit intrínseco y estructural del reconocimiento fotográfico, tanto por la falta de garantías jurídicas como por razones de carácter estrictamente cognoscitivo o epistemológico relativas a la comprobación empírica de la autoría, no se considera solventado por una mera ratificación formal de la diligencia policial en la vista del juicio ya que carece de la virtualidad necesaria para sanear la precariedad verificadora consustancial a la fuente de prueba. Así en las STC 36/1995 y 340/2005, en que se admite "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción", se trata de una posibilidad "excepcional"; y no se da esa una situación excepcional cuando el imputado está a disposición del juez de instrucción para poder practicar la rueda de reconocimiento y lo mismo puede decirse de la fase de juicio oral. Sin olvidar que en los casos en que el Tribunal Constitucional permite que opere probatoriamente el reconocimiento fotográfico ratificado en juicio es como prueba complementaria y no como prueba única en la que fundamentar la autoría del acusado ( STC 340/2005 ). Así las cosas, no puede afirmarse que la convicción haya sido obtenida mediante un material probatorio que, objetivamente, proporcione un grado de certeza excluyente de toda duda razonable sobre la coautoría del acusado, al ser la única diligencia identificativa.

Trasladando dicha doctrina al presente caso, no concurre prueba suficiente para vencer la presunción de inocencia; no se da situación excepcional que permita fundar la condena en la sola identificación fotográfica pues el imputado pudo ser obligado a comparecer en juicio -en tales términos, el artículo 786.1.párrafo segundo LECriminal configura la ausencia del acusado como una posibilidad cuando se estime "que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento" y, en otro caso, siempre se puede acudir a la suspensión del juicio- o se pudieron buscar otras pruebas o diligencias -como el reconocimiento en rueda en fase de instrucción- para ratificar la identidad del autor de los hechos. La presencia del testigo en el acto del juicio únicamente sirve, a los efectos ahora debatidos, para confirmar que se practicó un reconocimiento fotográfico en sede policial, algo que resulta insuficiente para constituir prueba bastante para vencer la presunción de inocencia por lo que el recurso debe prosperar y absolver al recurrente del delito y la falta por los que venía condenado.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Eduardo y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Santander de 9 de junio de 2010 , debemos revocar y revocamos la misma, que se deja sin efecto y, en su lugar, se absuelve al recurrente del delito y falta por los que venía condenados, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-