Sentencia Penal Nº 618/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 27/2015 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo n.º 27/15-G Appra

Procedimiento Abreviado n.º 166/14

Juzgado de lo Penal n.º 4 de Vilanova i la Geltrú

SENTENCIA nº 618/2015

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

D.ª CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA

En Barcelona, a dieciséis de septiembre de dos mil quince.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación n.º 27/15 Appra, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 166/14 seguido por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Vilanova i la Geltrú, por delitos de quebrantamiento de medida cautelar, contra Jesús y Elisenda , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por aquellos contra la sentencia dictada el día 24 de octubre de 2014 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Debo condenar y condeno a Jesús como autor penalmente responsable del art. 28 CP de la siguiente infracción penal en grado de consumación:

1º Un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , por el que se le impone a Jesús la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno a Elisenda como autor penalmente responsable del art. 28 CP de la siguiente infracción penal en grado de consumación:

1º Un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena.

Costas procesales. Procede la condena de Jesús y de Elisenda al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por Jesús y Elisenda con apoyo en los argumentos que constan en los respectivos escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

' Jesús con DNI NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, y Elisenda , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 5:30 horas del día 20 de noviembre de 2010, y constituyendo ambos pareja sentimental, se encontraban juntos en el domicilio del acusado Jesús sito en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 - NUM003 de la localidad de Viladecans, donde mantuvieron una fuerte discusión verbal, y ello teniendo ambos pleno conocimiento de la vigencia del Auto de fecha 15 de octubre de 2009 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Gavà , por la que imponía cautelarmente a ambos la mutua prohibición de aproximarse entre ellos a menos de 1.000 metros, así como se su domicilio, trabajo, o cualquier otro en que se encontraren o residieren, así como comunicarse con ellos por cualquier procedimiento.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada y constante doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius, por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditiumque es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Pero también lo es que, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

SEGUNDO.- Recurren la sentencia de primera instancia ambos acusados esgrimiendo en esencia un mismo argumento, puesto que en los dos recursos se solicita la absolución de los acusados por concurrir en su actuación la circunstancia eximente de estado de necesidad del art. 20 n.º 5 del Código Penal , si bien en el caso de Elisenda se alega también infracción de ley por ausencia del elemento subjetivo exigido por el art. 468.2 del Código Penal y, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y, por Jesús , también subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad y, como consecuencia de ello y de la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que le fue reconocida en la sentencia de primera instancia, la imposición de la pena inferior en dos grados, en concreto, 1,5 meses de prisión (sic).

Tan solo se acogerá parcialmente el recurso de apelación presentado por Elisenda al estimar que no existen razones para no aplicarle la atenuante de dilaciones indebidas que, sin embargo, se reconoció al otro acusado en la sentencia impugnada.

Y el resto de los motivos esgrimidos por ambos acusado deben ser desestimados en cuanto todos ellos tienen como presupuesto un fundamento fáctico que en absoluto ha quedado acreditado: que la razón de la presencia de Elisenda en el domicilio de Jesús , cuando fueron sorprendidos por los agentes de los Mossos d'Esquadra que acudieron a aquél ante el aviso de un vecino de que se estaba produciendo una discusión, era la necesidad de Jesús de ser atendido por una tercera persona dado su estado de salud -es portador del VIH- y su drogodependencia, sin que existiera otra posibilidad, al carecer de familiares y otros amigos, que quien le asistiera fuera Elisenda .

Se comparten los argumentos de la sentencia impugnada sobre la ausencia de toda prueba respecto del presupuesto de hecho en el que se funda la pretendida circunstancia eximente invocada por ambos acusados.

Efectivamente, únicamente se cuenta con lo dicho por aquellos al respecto y con un informe del CAS Cruz Roja de Barcelona de fecha 12 de junio de 2014 aportado por la defensa de Jesús al inició del juicio oral, pruebas que en absoluto acreditan el estado de necesidad pretendido.

Así, lo dicho por los acusados, además de ser absolutamente impreciso e insuficiente, en cuanto no describen ni las dolencias médicas ni las circunstancias concretas de la supuesta situación de necesidad de Jesús , más allá de sufrir, al parecer, un síndrome de abstinencia ( Elisenda manifestó en el trámite del derecho a la última palabra que lo encontró en la cama, sudando, sin comer, llenó de vómitos y habiéndoselo hecho todo encima), carece de toda verosimilitud a la vista del estado en el que encontraron a la pareja los agentes de los Mossos d'Esquadra que acudieron al lugar tras el aviso de un vecino, puesto que, como consta en el atestado y ratificó el agente con TIP n.º NUM004 , el estado de Jesús era normal y Elisenda se encontraba durmiendo en una habitación. Además, ambos manifestaron a los policías que habían discutido porque Jesús había llegado tarde a casa, omitiendo absolutamente toda mención a las circunstancias sobre las que ahora se pretende fundar la eximente de estado de necesidad invocada.

En cuanto al informe obrante al folio 330 al que antes se ha hecho mención, del mismo se desprende únicamente que Jesús sufre un trastorno de dependencia a heroína y cocaína de larga evolución con diversos intentos de deshabituación y seguimiento en distintos C.A.S, siendo lo último que consta en su expediente, según el facultativo informante, que la última visita programada en el servicio del CAS Cruz Roja de Barcelona data de mayo de 2010, no habiéndose presentado el acusado y que el 4 de mayo de 2011 se informó al centro que el acusado se encontraba en prisión. Es decir, nada se dice en dicho informe sobre cuál era el estado de Jesús en la fecha de los hechos o, al menos, en fechas inmediatas.

Tampoco los datos que constan en el informe referido relativos a que Jesús es portador del VIH son significativos, puesto que se limitan a una simple referencia y en relación con el año 1998.

Por la defensa de Jesús se alega que, al no haberse aplicado la circunstancia eximente -o la eximente incompleta- de estado de necesidad, se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia. Alegación que merece un rotundo rechazo puesto que el principio constitucional de presunción de inocencia no sirve de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las mismas no corresponde a la acusación sino a la defensa que la alega ( SSTS 21-1-2002 , 20-5-2003 , 12-5-2010 , 2-11-11 , entre otras), de manera que, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 493/2005, de 2 de abril , 'compete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificaciones o agravaciones cuya agravación se postula así como la producción de daños y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia'.

Lo dicho hasta aquí, como se ha adelantado, supone también que no pueda tener acogida la alegación de ausencia del elemento subjetivo del delito aducida en el recurso de Elisenda basada en que ésta, al haber acudido al domicilio de Jesús para auxiliarle ante su pretendido estado de necesidad, no era consciente de estar incumpliendo una resolución judicial.

Asimismo, por lo dicho, tampoco puede tener éxito la pretensión subsidiaria formulada en el recurso de Jesús de que, al concurrir dos circunstancias atenuantes -estado de necesidad y dilaciones indebidas-, debería aplicarse la pena inferior en dos grados, de acuerdo con el art. 66.1.2ª del Código Penal .

TERCERO.- Finalmente, en el recurso presentado por Elisenda se invoca infracción de ley por inaplicación del art. 21.6 del Código Penal , al discrepar de las razones contenidas en la sentencia para denegar a dicha acusada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas - que sí se reconoce a Jesús -, solicitando, además, que dicha circunstancia se aplique como muy cualificada.

El motivo será estimado parcialmente por entender que, como se alega, los argumentos de la sentencia impugnada para rechazar la aplicación de la atenuante a Elisenda no son de recibo.

Del examen de las actuaciones resulta que el único periodo de paralización del procedimiento destacable -y único al que se refiere en concreto la apelante en su recurso- es aquél en el que la causa estuvo pendiente de la resolución del recurso de apelación interpuesto por la representación de Elisenda contra el auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, ya que, elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial por resolución de fecha 10 de febrero de 2012, se resolvió por auto de fecha 13 de septiembre de 2013, y, durante dicho periodo, se suspendió de hecho la tramitación de la causa por el Juzgado de Instrucción.

Por el Juez de lo Penal se considera que dicha paralización es atribuible a la conducta procesal de Elisenda 'al haber utilizado los recursos legalmente establecidos contra el auto de acomodación procedimental con finalidades dilatorias', argumento que, como ya se ha dicho, carece de fundamento.

Así, en primer lugar, no se dice en qué se funda la calificación de la utilización de los recursos de reforma y apelación contemplados en la ley como de finalidad dilatoria. En segundo lugar, dichos recursos no tenían carácter suspensivo, por lo que el procedimiento debería haber seguido su curso y no quedar paralizado en la fase intermedia hasta la resolución de la apelación. Y, finalmente, que la resolución del recurso de apelación se demorara un año y siete meses es una circunstancia totalmente ajena a la conducta procesal de Elisenda .

Pero no puede acogerse la pretensión de que dicha circunstancia atenuante se considere como muy cualificada, de conformidad con el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012, que estima que, con carácter general, la atenuante simple concurre con el transcurso de dieciocho meses y la muy cualificada, de tres años.

La estimación de este motivo lleva a que se reduzca la pena de ocho meses prisión impuesta a Elisenda a seis meses, por resultar de aplicación los mismos argumentos expresados en la sentencia impugnada para imponer dicha pena mínima al otro acusado, Jesús

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente

aplicación.

Fallo

Que, con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús y estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elisenda contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Vilanova i la Geltrú en el Procedimiento Abreviado n.º 166/14, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmenteaquélla en el sentido de aplicar a Elisenda la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas e imponerle la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que ha sido condenada , manteniéndose el resto de sus pronunciamientos en cuanto no sean contradictorios con el anterior, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, 17/09/2015 . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.