Sentencia Penal Nº 618/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 441/2015 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.:28.079.00.1-2015/0007864

PO 441/2015

SUMARIO Nº 4/2014

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 618/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSET

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)

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En Madrid, a 11 de Septiembre de 2015.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 441/2015, por un delito de agresión sexual, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, seguida por el trámite de sumario, contra el acusado Armando , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1981, hijo de Benito y de Rita , natural de Lima (Perú), vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE000 NUM001 , NUM002 , con N.I.E Nº NUM003 , con permiso de residencia en territorio español hasta el 18 de diciembre de 2017, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta, habiendo estado el procesado en situación de prisión provisional por esta causa, desde el 14 al 19 de julio de 2013, representado por la Procuradora Dª. Beatriz de Mera González y defendido por el Letrado D. Fernando José Chamorro Domínguez En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 8 de octubre de 2015, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. MARIA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , del que responde en concepto de autor el acusado Armando , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de acercamiento a la persona de Beatriz , en un radio de 1000 metros durante 10 años, así como comunicar con ella por cualquier medio, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del CP y medida de seguridad de libertad vigilada, conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 CP durante un tiempo de 7 años. Solicitando el abono del tiempo transcurrido en situación de prisión provisional, las costas en su totalidad y por vía de Responsabilidad civil que el procesado indemnice a Beatriz en la suma de 20.000€ por daño moral, con aplicación del interés legal.

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de su patrocinado y alternativamente solicito que se considerara los hechos constitutivos del tipo previsto y penado en el artículo 178, con la imposición de una pena de uno a cinco años de prisión.

SE DECLARA PROBADO:que el acusado Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales, ya reseñado, sobre las 4:10 horas del día 27 de Abril de 2013, se aproximó a Beatriz , de 24 años de edad, cuando esta se dirigía a su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM004 de esta capital, y al llegar a este se introdujo en el portal tras la Sra. Beatriz , la derribó en el suelo, haciendo uso de su mayor fuerza y corpulencia, la desnudo de cintura para abajo e intento penetrarla vaginalmente en contra de su voluntad, sin llegar a conseguirlo al acceder al portal una vecina Dª Gloria .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal . Al concurrir en el supuesto analizado los elementos del tipo cual son: la existencia de una violencia entendida como aquella que es idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación ( sentencia T.S 1714/2001, de 2 de octubre ) o como enseñan las sentencias del T.S de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y en la sentencia 1145/98 de 7 de octubre, aquella que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima, que es dirigida, con claro ánimo libidinoso a doblegar la voluntad en contra de la mujer y de esta forma conseguir la realización del acto sexual.

Conviene recordar que para poder enervar la presunción de inocenciala sentencia condenatoria deberá reunir los siguientes requisitos: ' a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada' ( STC 17/2002 de 28 de enero ). Además la prueba de cargo ' ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva' ( STC 108/2009 de 12 de mayo ), ysegún reciente sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 16/2012, de 13 de febrero )' se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente'.

En el presente caso los elementos del tipo previsto y penado en el art. 179 del Código Penal , que se imputan al acusado, Armando , quedan plenamente probados, enervando el principio de presunción de inocencia. En primer lugar de la declaración del acusado, que en el acto del juicio relato como se encontró a la víctima en la calle, dirigiéndose al domicilio de esta, y como ambos entraron en el portal del inmueble, donde charlaron, besaron y tocaron las partes íntimas, desprendiéndose de la ropa, resultando por tanto probado que los hechos objeto de enjuiciamiento tuvieron lugar, y que el acusado participo en ellos. Si bien es cierto que el Armando , sostuvo en el plenario que dichos hechos se realizaron con el consentimiento de la víctima. Sin embargo de la declaración de la testigo-perjudicada, se concluye que tal consentimiento no existió, siendo su testimonio introducido en el plenario, a través de la grabación de la declaración que presto en el Juzgado de Instrucción, declaración sumarial que se realizó como prueba preconstituida, cumpliendo los requisitos legales para su validez como prueba de cargo.

La doctrina del Tribunal Constitucional -contenida, entre otras, en la STC 80/2003, de 28 de abril (RTC 2003/80), al analizar los requisitos constitucionales de validez de las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, declaraba que dicho Tribunal ha establecido reiteradamente una regla general conforme a la cual 'únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar, precisamente, en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Desde la STC 80/1986, de 17 de junio (RTC 1986/80) nuestra jurisprudencia ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones, a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. En concreto, la validez como prueba de cargo preconstituída de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en: 1) materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral); 2) subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); 3) objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de proveerse de Abogado al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; y 4) formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o, a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal y público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral).

La testigo Beatriz , es tajante al reseñar como al acceder al interior del portal de la finca el sujeto activo la abordo. Previamente en la calle, le ofreció ayuda, declinando el ofrecimiento, que el acusado continuo andando con ella hasta el portal, que no utilizo las llaves porque tuvo sospechas y llamo al telefonillo, abriendo la puerta del portal, su compañero de piso Jose Ignacio , el acusado la tiro al suelo, le tapó la boca con la mano y procediendo contra su voluntad a bajarla los pantalones y las bragas y como a continuación, la penetro con el pene.

Versión de los hechos que viene corroborada por el testimonio de la testigo Dª Gloria , que no fue prestado directamente en el plenario, sino por lectura de su declaración sumarial, que al igual que la declaración de la víctima fue realizada como prueba preconstituida en el Juzgado de Instrucción, declaración clara y contundente, en la que relataba que al acceder al portal, escucho un grito y vio a un hombre encima de una mujer, que tenía los pantalones bajados y una de sus piernas sin la pernera, no vio que llevara ropa interior, que el hombre al que había reconocido en la rueda de reconocimiento practicada previamente a la declaración, y que era el acusado, se colocó los pantalones y tras manifestarle que se trataba de sexo, abandonó el lugar, mientras que la víctima le puso de manifiesto que le había violado, subiendo ambas en el ascensor, y al llegar al rellano del piso del domicilio de la Sra. Beatriz , su compañero de piso se disponía a bajar dada la tardanza de la perjudicada, según el relato de los hechos del testigo D. Jose Ignacio , que depuso en el plenario, añadiendo que al ver salir a la víctima del ascensor e interrogarlo sobre el motivo de su tardanza le contesto que la habían violado y llamaron a la policía.

SEGUNDO.-Delito de agresión sexual que se encuentra en grado de tentativa en cuanto el sujeto activo da comienzo a los actos de ejecución del delito, sin llegar a concluir todos los que deberían producirlo por causas ajenas a su voluntad. Así queda probado de la declaración de la testigo D- Gloria , como al acceder al portal el acusado se incorporó, colocándose la ropa, y tras decir que estaban teniendo sexo, abandono el lugar, lo que impide que el acusado llegue a tener el acceso carnal que buscaba. Tentativa que se aprecia, a mayor abundamiento, a pesar de la declaración de la víctima, que se mostró dubitativa a lo largo de la declaración respecto a este extremo y al no constar dato objetivo de que la penetración se produjera, según se desprende el informe pericial practicado por la policía científica, por lo que el grado de ejecución se estima como tentativa por aplicación del principio in dubio pro reo.

TERCERO- Del referido delito intentado de agresión sexual es criminalmente responsable en concepto de autor, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Armando por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Así queda plenamente probado de las declaraciones que en el acto de la vista vertieron el acusado, la víctima testigo Dª Beatriz y la testigo Dª Gloria siendo el testimonio de estas últimas concluyente al señalar al acusado como el autor de los hechos acaecidos en el interior del portal del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM004 de esta capital. Declaración testifical que, igualmente se ha dicho, se ve ratificada por las vertidas por el propio acusado quien reconoce ser el la persona que se encontraba con la Sra. Beatriz , en el interior del portal al tiempo de acaecer los hechos enjuiciados.

CUARTO.- En la realización del referido delito de agresión sexual no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO.- Respecto a las penas a imponer a Armando , encontrándose el delito en grado de tentativa, procede de conformidad con la calificación de la acusación rebajar la pena en un grado, visto el desarrollo de la acción, el acusado tiro al suelo a la víctima, le quito la ropa, pantalones y ropa interior, le tapó la boca y no llego a consumarse al interrumpir al acusado una tercera persona, lo que implica un alto grado de ejecución del hecho. A este respecto ha de recordarse con la sentencia del Tribunal Supremo nº 1296/2002 de 12 de julio , que el artículo 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado; mas es el criterio de nuestro Tribunal Supremo ( manifestado en las SS. de 17.10.98 , 14.7.99 , 1760/99 de 15.12 , 622/2000 de 18.3 , 379/2000 de 13.3 , 755/2000 de 4.5 , 939/2000 de 1.6 , 1284/2000 de 12.7 , 1574/2000 de 9.6 , 1437/2000 de 25.9 , y 16-7-2001 ), que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada - frustración en la redacción del CP. de 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

De conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Individualizando en virtud de ello la pena el delito intentado de agresión sexual en la de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pena que se estima adecuadas a los hechos enjuiciados atendida la gravedad de la acción y que se imponen dentro de los mínimos permitidos por el Código Penal, al no apreciarse otras circunstancias que ponderadamente analizadas permitan la imposición de otra superior.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , estableciendo el artículo 116 del mencionado Texto Legal, que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios, Armando , deberá indemnizar a Dª Beatriz , en la suma de 20.000 euros, solicitada por el Ministerio Fiscal, por considerar la cantidad adecuada a los perjuicios sufridos por la víctima de los hechos.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a Armando , como autor criminalmente responsable de un delito un delito intentado de agresión sexual, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y a indemnizar a Dª Beatriz en la suma de 20.000 euros por los perjuicios sufridos. Así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.