Sentencia Penal Nº 618/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 962/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA ACB

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0135816

Procedimiento Abreviado 962/2016

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Leganés

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2268/2009

SENTENCIA Nº 618/2016

ILMOS. SRES.

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN (Ponente)

Dª. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 2268/2009, PAB nº 962/16 seguida por delito continuado de apropiación indebida en el que aparece como acusada Justa nacida el día NUM000 de mil novecientos sesenta y siete, en Perú, con DNI NUM001 hija de Bernardino y Zaida y defendida por el letrado D. Juan de Pablos Izquierdo y representada por la Procuradora Dª. María Dolores Fernández Prieto; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular IBERIA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA SA , AIR COMET SA, COMPAÑÍA BOLIVIANA DE TRANSPORTE AÉREO PRIVADO-AEROSUR , LAN AIRLINES , TAP AIR PORTUGAL , AVIANCA SA , AIR FRANCE y AEROLINEAS ARGENTINAS representada por la procuradora Dª. Ana Prieto Lara- Barahona y asistida por el letrado D. José Luis Navasques Cobián.

Habiendo sido ponente de la presente causa el Ilmo. Magisgrado D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoó en virtud de denuncia presentada por la Procuradora D.ª Elvia Ruiz Resa en nombre y representación de las Compañías aéreas citadas , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Leganés , llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes .

Segundo.-El Ministerio Fiscal solicita la libre absolución de la acusada.

Tercero.-La Acusación Particular califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en relación con el 249 , 250.5 ª y 74 del mismo texto legal siendo responsable en concepto de autora la acusada Justa y solicitando imponer a la misma, la pena de tres años de prisión, multa de diez meses a razón de diez euros por día, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cuarto.-La Defensa de la acusada solicita la libre absolución.

Se declara probado que en fecha 14 de octubre de 2007 la empresa SERVICIOS LYACON ,S.L. sita en la calle Fray Luis de León , local 5 de la localidad de Leganés , cuya administradora única es la acusada Justa mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió un contrato de agencia de ventas a pasajeros con IATA, INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION .

De acuerdo con el procedimiento de liquidación de ventas de billetes aéreos ,sistema BSP , la referida agencia debería hacer efectivos el día 15 de cada mes los pagos correspondientes a la venta de billetes .

Con relación a las ventas del mes de noviembre de 2008 la referida acusada ingresó las cantidades de 150.000 euros el día 15 de diciembre y el día 17 la cantidad de 51.228,70 euros.

Con respecto del mes de diciembre, la mencionada acusada solicitó un aplazamiento en el pago de la cantidad debida, ejecutándose un aval por un importe de 30.000 euros con IBERIA y otro de 60.000 euros de CATALANA OCCIDENTE.

La acusada, con la intención de liquidar a IATA ,ofreció a ésta explicaciones acerca de la difícil situación económica por la que atravesaba , así como propuso calendarios de pago y solicitó aplazamientos para hacerlo, ingresando dinero, según iban pudiendo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º1145/2005 recoge como primera exigencia que comporta la interpretación dada por el Tribunal Constitucional (SS. 134/91 , 90/92 , 253/93 y 46/96 ) sobre el derecho a la presunción de inocencia que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio.

La Sentencia n.º788/2010 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2010 recoge la ' doctrina del TC (por todas, su Ss. 49/98 ): que expresa que sólo tendrán consideración de prueba de cargo las practicadas en juicio bajo las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y excepcionalmente, cuando no puedan reproducirse en el juicio, por vía del art. 730 , siempre que se hubieran practicado durante la instrucción de la causa con respeto a dichas garantías, sobre todo la de contradicción que garantiza el derecho de defensa.'

Como recoge la Sentencia de la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo n.º 404/2014 dictada en recurso n.º 1058/2013 de 19 de mayo de 2014 ;'....la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre (LA LEY 13008/1994), FJ 5 ; 35/1995 (LA LEY 13035/1995), de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo (LA LEY 3269/2001), FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3).» ( STC 147/2002, de 15 de julio (LA LEY 6508/2002) , FJ 5).'.

En base a la referida doctrina jurisprudencial, no podemos considerar destruida la presunción de inocencia de la acusada en este Juicio , la cual permanece incólume a la vista del análisis probatorio que a continuación se lleva a cabo .

SEGUNDO.-La Acusación Particular fundamenta su solicitud de condena en que Justa , en su condición de administradora única de la agencia de viajes SERVICIOS LYACON S.L.y en virtud del contrato de agencias de ventas a pasajeros de 15 de octubre de 2007 estaba obligada a liquidar el importe de la venta de billetes conforme con el ' Sistema BSP ' ,y sin embargo , no cumplió con dicha obligación , no ofreciendo una explicación acerca del por qué retuvo y usó en beneficio propio dinero que debía haber sido liquidado de acuerdo con el referido sistema , además de no plantear fórmula alguna de liquidación .

La Defensa aporta documental sobre el pago fraccionado y extractos bancarios.

La acusada Justa , manifiesta que cumplió religiosamente. Que la que incumplió fue IATA. Que mandó un calendario de pagos, pero no le reactivaron el sistema. Que los avales fueron ejecutados por IATA. Siempre hubo la intención de pagar a IATA. Pero ésta no reactivó el sistema y ejecutó los avales.

Aportó justificantes de pago de lo debido de noviembre, tal y como consta en los comprobantes de transferencia a los folios 223 y 224 de las actuaciones y corroborados por extracto de movimientos bancarios que consta al folio 250 de las actuaciones.

Aportó también la acusada, como obra al folio 225 de las actuaciones, correos electrónicos relativos a propuestas de calendario de pago.

Además, incorporó justificantes de ingreso, que constan a los folios 203 y siguientes. Obrando a los folios 116 a 118 certificación de ingresos realizados con posterioridad a la fecha pactada en el contrato.

Exhibidos a la acusada los folios 199 a 202 declara que se refieren al segundo calendario de pago , dado que ellos no le reactivan el sistema , que los ingresos eran menos y entonces propusieron un nuevo calendario de pagos con menos ingresos . Que el calendario de pago era en función de los beneficios que tenían.

Se le exhiben a la acusada los folios 221 a 224 y dice que esas son cantidades que abonaron.

Que nunca se ha negado a pagar, sino que las circunstancias de la agencia iban a menos. Que IATA le ha desgraciado la vida .Que se ratifica en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción .Que IATA era consciente de la voluntad de pago. Que el volumen comenzó a bajar, la empresa empezó a decaer y los avales se le ejecutaron y le quitaron la financiación.

A la vista del folio 225, la acusada declara que ahí está la explicación que da a IATA de la difícil situación económica de la declarante y el ofrecimiento de calendario de pago. Dice que siempre ha estado en contacto con ellos, teniendo voluntad de pagar.

A la vista de los folios 245 y siguientes que se exhibe a la acusada consistentes en el extracto de cuenta de Caja Madrid desde donde salen los pagos a IATA , manifiesta que pagaba a IATA siempre antes del día 15, que la facturación se pagaba siempre antes .

Es preguntada la acusada por el folio 250 con relación a las dos anotaciones que aparecen del 15 de diciembre de 2008, y dice que se corresponde con el pago de noviembre de 2008.

La testigo Lorenza declara que trabajó para la agencia. Que se pagaba con regularidad a IATA. Que hubo problemas. Que se propuso calendario de pago. Vendían billetes a plazos a algunos clientes, pero la mayoría a crédito. Hubo muchos clientes que no pagaron. Que la administradora que era la acusada no se quedó con dinero que era para IATA.

En el 2008, hubo una empleada que se quedó con dinero. Que el nivel de venta baja, el volumen de venta baja, que no podían emitir el billete de inmediato, dependían de los mayoristas. El negocio no era el mismo si vendían directamente o si lo hacían a través de mayoristas, en este último caso el beneficio era menor. Que la acusada hizo esfuerzo para pagar.

La testigo Valentina dice que trabajó en la agencia como empleada. Refiere no saber si Justa se quedó con dinero. Que la agencia tuvo problemas. Que muchos clientes no llegaron a pagar.

La testigo Celsa declara que trabajó en la agencia. Que hubo impagos de clientes de la totalidad de los plazos.

Que IATA les retiró la venta directamente, entonces los vendían sacando créditos y dependían de una mayorista. Que hubo clientes que no cumplieron.

El testigo Rodrigo manifiesta que está en la oficina local de España y Portugal de IATA. Que las facilidades de pago hubieran supuesto incumplimiento. Que IATA recibió algunos importes, que se ejecutaron unos avales. Exhibidos los folios 199 y 200, refiere que lo escrito ahí no va de acuerdo con las resoluciones. Que ellos no entran en temas comerciales. Que por el incumplimiento de uno o dos días se le quitó el sistema porque son las normas .Al quitarse el sistema, dejaron de emitir billetes en favor de las compañías aéreas. Que se ejecutaron avales. Que no duda de la buena fe, pero el incumplimiento es el incumplimiento.

A la vista de los folios 199 a 202 de la actuaciones, Rodrigo refiere que si no pueden ingresar la totalidad de los fondos que lo hagan según vayan pudiendo.

Cuando el citado Rodrigo es preguntado a la vista del folio 225 dice que si está ahí dicho correo electrónico da constancia y declara que ellos no actúan en base a la justificación de falta de ingreso , únicamente cumplen lo que marcan las resoluciones .

El testigo Juan Antonio dice que era técnico informático. Que se dedica a la parte técnica y se refiere a los sistemas de reserva.

La Sentencia 695/2000 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2000 (LA LEY 10871/2000) en recurso 3379/1998 recoge la doctrina de la Sala acerca de los requisitos que deben concurrir para que se pueda apreciar la existencia de la infracción penal de apropiación indebida, así, 'a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó --depósito--, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes --bienes entregados en comisión o administración-- o en cualquier otra finalidad --que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de «numerus apertus», en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor --lo que implica la distracción; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito'.

La sentencia de la Sala de lo Penal del Alto Tribunal, n.º 411/2007 de 17 de mayo de 2007, dictada en recurso n.º 6/2007 , que declara no haber lugar al recurso de casación que se había interpuesto contra la sentencia absolutoria de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, se refiere al elemento subjetivo del delito de apropiación indebida ,en concreto al requisito del 'animus rem sibi habendi' de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , proclamando 'que se construye sobre dos componentes: a) la voluntad, directa o eventual, de privar en forma definitiva al titular de los bienes de éstos mediante su sustracción, y, b) la voluntad específica de incorporar las cosas, los efectos o el dinero al patrimonio propio, por lo menos en forma transitoria, y de manera no justificada.

En consecuencia (véase STS de 10 de febrero de 2.005 ), y a partir de esta doble premisa, no cabe eliminar sin más el efecto excluyente del 'ánimo de devolución', toda vez que éste viene a demostrar que el autor no había tenido propósito de privar definitivamente a los titulares de la posibilidad del ejercicio de su derecho de propiedad sobre el dinero.'.

No podemos considerar probado que la acusada Justa haya cometido un delito de apropiación indebida, pues en absoluto ha resultado probado que se hubiera apropiado de dinero alguno que debiera devolver a IATA , así como que hubiera actuado dolosamente y con ánimo de lucro , y ello en base a los siguientes motivos:

De ninguna de las declaraciones se puede derivar la existencia de un ánimo de apropiación en la acusada. La acusada propuso a la denunciante calendarios de pagos y no niega que hubiera una deuda, actuando con transparencia, sin ocultarse. La denunciante conocía de la difícil situación por la que atravesaba la acusada. Consta a los folios 199 a 202 y 225 correos electrónicos en los que se hace referencia a las propuestas de calendario de pago, así como a la puesta en conocimiento de la denunciante de que la difícil situación económica era el motivo del incumplimiento de entrega.

De ninguna testifical se puede inferir que la acusada se hubiera beneficiado de cantidad alguna.

Los empleados de la agencia se han referido a la existencia de pago fraccionado, a que muchos clientes no llegaron a cumplir con los pagos, llevando ello al cierre por insolvencia.

La acusada reconoce que tiene un débito, no lo ocultó y dió la cara. No se puede negar la buena fe, realiza ingresos pese a las pérdidas que tenía y como respuesta se ejecutan los avales .Consecuencia de ello es no poder obtener financiación , no obtener crédito y además los ingresos bajan.

La testifical practicada permite deducir los problemas económicos de la agencia.

Al suprimirse el sistema de venta directa y sustituirse por el de mayorista, los ingresos disminuyen.

El 15 de diciembre la acusada solicita un aplazamiento de dos días, y la respuesta fue el cierre del sistema. No parece tener justificación que porque el pago se retrasase dos días, se suprimiera el sistema.

Existieron problemas de compañías que dejaron deudas, así como de pasajeros en tierra.

No aparece cuantificada la deuda.

En la base de la deuda de diciembre están los problemas económicos , debiéndose tener en cuenta la situación de crisis del período de tiempo al que nos referimos, a lo que se añade el impago de clientes de la agencia y las gestiones bancarias.

Obra al folio 486 de las actuaciones sobre Certificación de Junta universal de Cuentas Abreviadas correspondientes al ejercicio 2009 de la entidad de la que era administradora la acusada , en donde se indica que no existe informe de propuesta de distribución de beneficios al existir una pèrdida cuantificada en 3.030,02 euros .

Consta el balance de SERVICIOS LYACON, S.L. en donde se pueden observar pérdidas y ganancias.

Al folio 495 de las actuaciones consta Certificación de Acuerdos de Junta General de la entidad de la que era administradora única la acusada , en donde en concreto se indica que existe ' una pérdida cuantificada en 210.346,12 euros que se incorpora como resultado negativo del ejercicio 2008 .

En la Certificación que obra al folio 513 de las actuaciones relativa a la misma entidad se hace constar que en el libro de actas de la entidad resulta que fue adoptado el acuerdo aprobando las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009 cerrado el 31 de diciembre de 2009 con resultado de pérdidas por importe de 186.647,47 euros .

No se puede apreciar como probado que la acusada se hubiere llevado dinero alguno. No se ha probado que se hubiera apropiado del dinero que tenía que entregar.

A los folios 203 a 207 y 219 a 224 de las actuaciones se pueden apreciar transferencias de dinero realizadas a favor de la denunciante.

A los folios 243 a 253 de las actuaciones obra extracto de movimientos de noviembre y diciembre de 2008 de la entidad SERVICIOS LYACON, S.L. , donde se observa una decadencia, con resultados negativos, manifestándose la situación de crisis de la época.

Se asumieron por la acusada de una forma errónea facilidades de pago con sus correspondientes consecuencias. De tal manera, que se facilitaba para que cada cliente pudiera abonar poco a poco el billete.

Teniéndose en cuenta el tipo de cliente de la agencia de la acusada , que no se trataba de persona que contrataba viajes de lujo, sino que más bien eran clientes de origen latino que trabajaban en España y que necesitaban viajar para ir a ver su familia, afectando la crisis también a este tipo de cliente , estando las familias muy afectadas por la crisis .

La acusada se esforzó para el pago .El mes de noviembre de 2008 fue abonado en su totalidad, aunque no en el plazo convenido. Y en el mes de diciembre se propuso calendario de pago y además se aportan justificantes de ingreso.

Al folio 250 se puede percibir el esfuerzo por cumplir de la acusada, cuando se encontraba con el saldo negativo que ahí se refleja.

En definitiva, en los extractos bancarios, se ve la disminución cronológica de los ingresos, y aun así la acusada hizo ofrecimiento de pago.

Tuvo que emitir a través de mayoristas, con lo que ello suponía de disminución en los beneficios.

Se han ofrecido explicaciones acerca de la difícil situación económica.

En consecuencia con todo lo argumentado, no ha resultado desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada, pues no ha podido probarse en el Juicio ni el elemento objetivo del apoderamiento ni el elemento subjetivo doloso ni del ánimo de lucro, integrantes de la categoría de la tipicidad del delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal en virtud del cual se ha formulado acusación. Por lo que, acogiéndose los argumentos esgrimidos en el Juicio por el Ministerio Fiscal y la Defensa de la acusada, el único pronunciamiento que cabe dictar es el absolutorio.

Cuestión diferente es que se haya dejado a deber dinero a IATA o que se hayan incumplido determinadas resoluciones , lo que en cualquier caso no genera responsabilidad de relevancia penal , pudiendo provocar responsabilidad de índole civil a resolver ante la Jurisdicción correspondiente.

TERCERO.-Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Por lo que en el presente caso, no habiendo sido probada la responsabilidad criminal de la acusada, procede declarar las costas procesales de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Justa del delito continuado de apropiación indebida del que ha sido acusada; con declaración de las costas procesales de oficio.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.