Sentencia Penal Nº 618/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1135/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0159265

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1135/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Juicio Rápido 189/2015

Apelante: D. /Dña. Genaro y D. /Dña. Humberto

Procurador D. /Dña. JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 618/16

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

SENORÍAS ILUSTRÍSIMAS:

MAGISTRADA: Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADA: D. VALENTÍN SANZ ALTOZANO

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO (Ponente)

En Madrid, a 7 de octubre de 2016

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, la sentencia dictada en los autos arriba indicados , seguidos por un delito de robo consumado y otro en grado de tentativa, siendo partes en esta alzada: como apelantes Genaro y Humberto , representados por el Procurador de los Tribunales Don Javier González Fernández y asistidos, respectivamente, por las Letradas Doña Elena de la Poza Tejedor y Doña Ana María Jarillo Fernández; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMEROEn la presente causa, se dictó sentencia de fecha 14 de julio de 2015 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Primero.- Sobre las 19,45 horas del día 9 de Mayo de 2015, los hoy acusados Genaro y Humberto , ambos mayores de edad, de comun acuerdo y con animo de obtener recursos para comprar drogas, se dirigieron a la Farmacia sita en la calle Cavanilles n° 8 de esta ciudad, quedandose en el exterior Genaro en actitud vigilante, entrando Humberto , que se dirigió a la empleada diciéndole: 'dame el dinero o te rajo, que estoy enmonado', lo que repitió dos veces haciendo ademan de llevar algun objeto bajo el sobaco y de traspasar el mostrador, ante lo cual está abrió la caja y le dió 160 €, en billetes de 20 €, tras lo cual Humberto salió del establecimiento, huyendo a la carrera en compañía de Genaro .

Segundo..- Minutos después, de común acuerdo y con el mismo propósito, se dirigieron a una pastelería sita en el número 27 de la calle Valderribas, quedándose en el exterior Genaro en actitud vigilante, entrando Humberto , que se dirigió a la dueña diciéndole: ' dame todo lo que tengas ', al tiempo que se apoyo en el mostrador, que por tener ruedas se desplazó, gritando la dueña el nombre de su marido, que estaba en el obrador, ante lo cual Humberto salió del establecimiento sin coger efecto alguno, huyendo en compañía de Genaro .

Tercero.- Al poco tiempo los acusados fueron detenidos por agentes de la Policía Nacional, cuando iban juntos por la calle Juan de Urbieta, incautándoles 152,50 €, que le fueron entregados al propietario de la farmacia

Cuarto.- Humberto carece de antecedentes penales. Genaro fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 21-5-14 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 31 de Madrid , por la comisión de dos delitos de robo coJ- intimidación, uno de ellos intentado, teniendo suspendjd,4a condena por plazo de tres años desde el 11-2-15.

Quinto.- Al tiempo de la comisión delictiva Humberto tenía limitadas sus capacidades volitivas, al ser dependiente a cocaína y heroína, sustancias que consumía con habitualidad, así como el alcohol, consumo que le era perjudicial.

Sexto.-Al tiempo de la comisión delictiva Genaro tenía gravemente limitadas sus capacidades volitivas y limitadas las intelectivas, al ser dependiente a la cocaína, sustancia que consumía con habitualidad, así como el alcohol, consumo que le era perjudicial; teniendo reconocido un grado de limitación de la actividad global en un 33%, por padecer trastorno de ansiedad generalizada de etiología psicógena y retraso mental ligero por sufrimiento fetal perinatal.

Séptimo.- El mismo día del juicio, con posterioridad a su celebración, se consignó por Humberto la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil.'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Genaro , como autor responsable de un delito de robo con intimidación consumado y de un delito de robo con intimidación de menor entidad intentado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, a las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primero de los delitos, y de 90 dias de multa ccri cuota diaria de 3 € por el segundo de los delitos, asi como al abonoo de la mitad de las costas procesales

Que debo condenar y condeno a Humberto , como autor responsable de un delito de robo con intimidación de menor entidad intentado, concurriendo las circunstnancias atenuantes de drogadicción y analógica de reparación del daño, a las penas de un año de prisión con la acceso inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primero de los delitos, y de 90 días de multa con cuota diaria de 3 € por el segundo de los delitos, así como al abono de la mitad de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil, líbrese mandamiento de devolución por importe de 7,50 € a favor de D. Argimiro , condenando a Genaro a abonar 3,75 € a Humberto .

Abónese, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que los condenados han estado privados de libertad por esta causa.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los condenados, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación, se descompone en dos: un recurso de Genaro , que sostiene un error en la apreciación de la prueba, pues niega su participación en los hechos y considera no puede ser condenado por la mera declaración del otro coimputado; y el recurso de Humberto que cuestiona sólo el robo en tentativa - pues admite el otro- indicando que desistió y, en caso de ser desestimado dicho motivo de recurso, solicita se le reduzca la pena de multa dada su situación laboral actual, que es de desempleo aunque reconoce no le ha dado tiempo a justificarlo.

SEGUNDO.-Este planteamiento, nos obliga a recordar, brevemente, que como se recoge en la STS 2-10-13 R Cas 10371/2013 , habrá de reconocerse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ' cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales y/o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Por ello, el órgano de control 'no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo que supone la apreciación de la prueba de carácter personal desarrollada en el plenario ( STS núm. 1017/2011, de 6 de octubre )'.

Lo único que podemos, es examinar el acervo probatorio del caso, y comprobar si existen errores patentes y manifiestos, pues no nos corresponde sustituir el criterio del órgano de enjuiciamiento por el nuestro propio , en el supuesto de disentir del mismo, sino, únicamente desautorizar la sentencia que contenga errores de valoración o jurídicos claros y evidentes, tanto por la ponderación de lo actuado como por una posible errónea aplicación de las categorías jurídicas o jurisprudencia.

TERCERO.-Pues bien, empezando por el recurso de Genaro , en absoluto cabe hablar de un error valorativo de las pruebas.

Su participación en los hechos viene de la mano de la declaración del coimputado, mantenida desde el principio, y de corroboraciones.

A) En relación con la declaración del coimputado, es preciso recordar que tanto el Tribunal Constitucional, como el propio Tribunal Supremo han llamado reiteradamente la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz.

Por ello, su validez requiere de 'unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98 , 118/2004, de 12.7 ó 190/2003, de 27.10 ) ', como ha dicho la reciente STS nº 654/2016, de 15-7 .

En concreto, la STS 763/2013, de 14 de octubre (con cita de las SSTS 679/2013, de 25 de septiembre , 558/2013, de 1 de julio , 248/2012, de 12 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre , entre otras) recogía las reglas exigibles para que la declaración del coimputado pueda valer como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, cuando resulte que es prueba única:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

B) Corroboraciones de la incriminación de Genaro por parte del otro coimputado, Humberto , son las que se recogen en la sentencia y, sobre todo, el hecho de que la empleada de la farmacia , tras el atraco, ve correr a dos personas , portando el que espera fuera una bandolera (resultando que Genaro , portaba una al ser detenido, poco después); que la policía detiene juntos a los dos condenados/recurrentes con una cantidad de dinero casi idéntica a la sustraída en la farmacia (152,50 frente a 160 euros) ; y que la pastelera , al salir del establecimiento, declaró que aunque no lo vió con sus propios ojos, otras personas que estaban en el lugar le dijeron que vieron correr al que entró y a otra persona, por la calle Juan de Urbieta, y que un vecino le dijo que oyó que se decían: 'corre, corre, no mires atrás'

Estimamos, por tanto, que existió prueba suficiente para condenar a Genaro que no ha opuesto a todo lo anterior explicación válida sobre por qué estaba con su otro compinche, en los robos.

No basta, pues, negar la participación en los hechos, lo que supondría creer al recurrente frente al resto del 'acervo probatorio' configurado en su contra, cuando, además, estamos ante quien ya tiene antecedentes penales por delitos similares, lo que hace que su credibilidad, en este punto, no ofrezca particular confianza.

Se desestima, por tanto su recurso.

CUARTO.-Dos cuestiones se plantean en el recurso de Humberto , el otro condenado, a saber, que no hubo tentativa en su atraco en la pastelería pues se arrepintió y desistió de modo voluntario; y que se le reduzca la pena de multa por estar en paro.

QUINTO.-Empezando por el primer motivo deducido por la defensa de Humberto , a la vista de los hechos declarados probados, es obvio que no hubo desistimiento voluntario o arrepentimiento, como se sostiene en el recurso.

Y es que, como dijera, la STS nº 809/2011 de fecha 18/07/2011 , examinando la causa de la no consumación del delito, es preciso distinguir entre que la no producción del resultado deseado se deba a la libre voluntad del autor o a causa extraña a ello, concediendo un valor clave, para distinguir lo sucedido, a los criterios de libre voluntad y eficacia, referidos al actuar u omitir del autor de la tentativa.

Esto es, una cosa es que la tentativa se deba a que -como sigue diciendo la mentada sentencia- 'sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen'.

Y en el presente caso la detención del'iter criminis',se debió a los gritos de la mujer, que alertaron a su marido, que se encontraba en el interior de la pastelería, lo que hizo huir a Humberto , por lo que no desistió voluntariamente de su acción, no se apiadó de la pastelera, no le vino a la mente un problema de conciencia y decidió dejar lo que estaba realizando, sino que la no consumación del delito que estaba perpetrando se debió a causas ajenas al recurrente.

Por ello, desestimamos el motivo del recurso, pues no se ha acreditado que hubiera un desistimiento sino una tentativa por causas ajenas al autor.

SEXTO.-Finalmente, se alega que se le reduzca la pena de multa, que se le ha impuesto en 90 días con una cuota de tres euros día.

En cuanto a la duración, no puede quejarse el recurrente dado que se le han aplicado varias reducciones en grado, perfectamente explicadas en la sentencia, para alcanzar la duración impuesta.

Y por lo que se refiere a la cuota, que no se ha fijado en el mínimo legal de 2 euros, no existe obligación de imponer el mínimo del mínimo salvo en los casos en que se pruebe que se está ante un indigente, cuestión que no se ha acreditado por quien reclama la reducción de la pena, como el mismo reconoce.

Así resulta de la doctrina jurisprudencial en la materia (por todas SSTS 1257/2009, de 2-12-2009 y 1111/2006 , de fecha 15-a-11-2006) en la que se establece entre otros extremos que cabe ', incluso la posibilidad de que el Tribunalad quemvislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos'.

Es decir, el órgano de apelación puede avalar el quantum fijado por el órgano 'a quo', cuando estime que no es desproporcionado por estar situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que, a la vista de los datos de la causa, no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos, como sucedería con un parado sin subsidio de desempleo o un vagabundo , situaciones que no son las del recurrente.

Es por ello, que tampoco este motivo puede prosperar.

SÉPTIMO.-En razón de lo expuesto se desestima el presente recurso de apelación, sin que a pesar de su resultado, se impongan las costas a la parte recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de julio de 2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid , debemosDECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en consecuencia, confirmamos dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.