Sentencia Penal Nº 618/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1950/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 4 / P 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0214866

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1950/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe

Procedimiento Abreviado 426/2012

Apelante: D. /Dña. Rocío

Procurador D. /Dña. EDUARDO CARLOS MUÑOZ BARONA

Letrado D. /Dña. CATHERINE PEREZ-RUIBAL DEL AGUILA

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 618/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

ILMAS/OS. SRAS/ES. MAGISTRADAS/OS

PRESIDENTE: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADOS: DÑA. Mª TERESA CHACÓN ALONSO

D. JOAQUIN DELGADO MARTIN

En Madrid, a 31 de octubre de 2016.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de PA nº 426/12, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe seguido por delito de maltrato familiar siendo apelante Rocío , apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº de Getafe, se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2016 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que:

El día 16.07.2011 sobre las 06:20 horas de la madrugada a la salida del Pub 'Queens' situado en la calle Maqueda en el barrio de Aluche de Madrid, D. Abilio mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se expondrán, discutió con la que era su novia Dña. Rocío (residente en Leganés) y le propino un rodillazo en la tripa, al tiempo que la zarandeaba con fuerza queriendo zafarse Dña. Rocío .

Estos hechos fueron vistos por una pareja que sujeto a D. Abilio hasta que llego la Policía Nacional.

Dña. Rocío fue examinada por una ambulancia del SAMUR que se trasladó al lugar de los hechos, no apreciando lesión alguna en Dña. Rocío .

D. Abilio había sido condenado por el Juzgado de lo Penal Nº3 de Alcala de Henares por sentencia firme de 02.06.2010 como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153 CP a la pena de 6 meses de prisión (pena suspendida) y 2 años de privación de tenencia de armas y prohibición de acercarse.

Estos hechos fueron objeto de instrucción por el Juzgado de Violencia sobre la mujer Nº1 de Leganés en las Diligencias Previas número 163/11, remitiéndose al Juzgado de lo Penal Nº5 de Getafe para su enjuiciamiento el 30.09.2012.

El Juzgado de lo Penal Nº5 de Getafe por Auto de 30.04.2013 admitió la prueba y señalo fecha para el juicio el día 07.06.2013.

Al estar en paradero desconocido D. Abilio se dictó requisitoria de detención en Mayo de 2013 archivando el procedimiento provisionalmente.

El día 15.07.2015 fue detenido D. Abilio , reaperturándose el procedimiento y señalando nueva fecha para juicio el 29.10.2015.

Llegada esta fecha el juicio se suspendió por la incomparecencia de Dña. Rocío y vuelto a señalar para el 25.02.2016 fecha en el que se volvió a suspender por incomparecencia de Dña. Rocío , y vuelto a señalar el juicio para el día 12.05.2016 fecha en la que por fin tuvo lugar.'

Y con el siguiente FALLO: 'Que deboCONDENAR Y CONDENOa D. Abilio como autor responsable de un delito deMALTRATO EN EL AMBITO FAMILIARprevisto y penado en los artículos 153-1º, del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal a la pena de 35DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDADprivación del derecho a la tenencia y porte de armas durante UN AÑO y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE Dña. Rocío y al lugar donde esta resida a una distancia de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante DOS AÑOS y costas.

En el caso que D. Abilio no consienta en realizar los trabajos en beneficio de la comunidad conforme el artículo 49 del Código Penal , se impone la pena de 6 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Que deboABSOLVERyABSUELVOa D. Abilio del delito deINJURIAS LEVES EN EL AMBITO FAMILIARpor el que se le acusaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Se declaran de abono los días en los que ha permanecido vigente la orden de protección acordada por auto de 05.10.2011 tanto en relación a la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima como respecto a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Teniendo tales penas por cumplidas.'

En fecha 27 de julio de 2016 se dictó auto aclaratorio de la citada resolución con al siguiente PARTE DISPOSITIVA:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Abilio como autor responsable de un delito de MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR...con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6° del Código Penal a la pena de 35 DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante UN AÑO y PROHIBICION DE APROXIMARSE a Dña. Rocío y al lugar donde esta resida a una distancia de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante DOS AÑOS y costas.'

Debe decir:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Abilio como autor responsable de un delito de MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR...con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6° del Código Penal y la agravante del art. 22.8 Código Penal ,a la pena de 35 DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante UN AÑO y PROHIBICION DE APROXIMARSE a Dña. Rocío y al lugar donde esta resida a una distancia de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante DOS AÑOS y costas.'

SEGUNDO:Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Rocío , que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO:Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1950/16, se señaló día para deliberación y fallo del recurso, quedando los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO:Discrepa en primer lugar la recurrente de la absolución del acusado del delito de injurias leves en el ámbito familiar por el que dicha parte formulaba acusación de lo que se infiere invoca como motivo de apelación, error en la apreciación de la prueba por parte del juez ' a quo' en la sentencia de instancia con respecto a los hechos referidos, propugnando se lleve a cabo por este Tribunal una nueva valoración de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral y, en consecuencia con la misma, se dicte sentencia conforme los pedimentos de dicha acusación.

Ha de plantearse en primer lugar el Tribunal la posibilidad de revocación de una sentencia absolutoria cuando como motivo de recurso se alega la disconformidad de la acusación con los hechos que declara probados el juez 'a quo'.

Y hemos de referirnos, pues, a la doctrina que, en materia de sentencias absolutorias, viene estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual ha de ser acatada y aplicada por este órgano judicial.

Así, la sentencia de 18 de septiembre de 2002 dictada por el Pleno del Alto Tribunal señala que ' En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba ,si en la apelación no se practican nuevas pruebas ,no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en primera instancia ,cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción' .En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02 de 30 de septiembre y 200/02 de 28 de octubre las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el juzgado 'a quo'.

Abundando en lo expuesto, la sentencia de 9 de febrero de 2004 establece que en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002 , FJ 11). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12)'.

Esta doctrina que imposibilita, pues, que el órgano 'ad quem', revoque una sentencia absolutoria por discrepar de la valoración probatoria realizada por el juzgado 'a quo', se sigue manteniendo en la más reciente doctrina del Alto Tribunal y así, puede citarse la sentencia 118/2013, de 20 de mayo , la cual, recordando la ya citada sentencia 167/2002 resalta la importancia de los principios de inmediación y contradicción, que imponen que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, y, en el caso de la garantía de contradicción, 'esta conlleva el que ese examen 'directo y personal' de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas' ( SSTC 144/2012, FJ 4 y 43/2013 , FJ 6).

A la vista de la doctrina reseñada, dado que la recurrente alega en su recurso su disconformidad con la valoración efectuada por la juzgadora de instancia de las declaraciones de acusado, víctima y testigos, ha de llegarse a la conclusión de que no caben estimarse las pretensiones de dicha acusación, pues no cabe llevar a cabo en esta instancia una valoración de las pruebas personales distinta a la realizada por la juez 'a quo', como pretende la parte apelante, ya que en absoluto puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción la grabación del acto del juicio oral, a los efectos de la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada, como ha establecido la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 .

Nos encontramos en este caso con que el magistrada de lo Penal, dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, basa su resolución absolutoria en que en relación con los insultos que dijo haber sufrido la víctima por parte del acusado, ni por dicha perjudicada ni por los testigos se concretaron las expresiones concretas que se atribuían al mismo, habiendo de concluir el Tribunal con que tratándose, por tanto, la expuesta de una valoración de pruebas personales que conduce a una resolución absolutoria, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional enunciada, la misma ha de ser ratificada en esta instancia.

SEGUNDO: Muestra también la recurrente su disconformidad con la pena impuesta al acusado en la sentencia de instancia, alegato que ha de ser parcialmente acogido.

Así es: se impone en la citada resolución la imposición de treinta y cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad o la de seis meses de prisión, si el acusado no prestase para ello su consentimiento, aduciendo el recurrente que se ha producido una indebida aplicación de los artículos 49 y 88 del Código Penal , motivo de recurso que ha de ser acogido.

Así es: como señala la sentencia de esta Sección de 29 de junio de 2006 'El art. 49 del Código Penal , en su actual redacción, dada al mismo por LO 15/2003, de 25 de noviembre, dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas.

La nueva configuración de los trabajos en beneficio de la comunidad como pena principal alternativa y la necesidad de contar con el consentimiento del penado para su imposición plantea la exigencia ineludible de obtener tal consentimiento antes del dictado de la sentencia, porque, dado el régimen legal expresado, si dicha pena se impusiera sin obtenerse el consentimiento, la eventualidad de que si, firme la sentencia, el penado se negase posteriormente a prestarlo, podría llegar a darse el caso de que el hecho quedara impune, al no existir previsión semejante a la que el legislador establece respecto de la multa impagada, que sujeta al penado a la responsabilidad personal subsidiaria que establece el art. 53 del Código Penal .'

Además, continúa diciendo la citada resolución que ' Por otra parte, no cabe la imposición en sentencia de penas alternativas ('o trabajos en beneficio de la comunidad o prisión'), ni de forma condicionada ('que se aplique la pena de prisión si no se consiente en el trabajo'), por lo que, en los casos en que no se haya obtenido el consentimiento previo del acusado, la consecuencia lógica no puede ser otra que la de entender que no cabe imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, debiendo acudirse a la que figure como alternativa en el tipo penal de que se trate, en este caso, la de prisión de seis meses a un año en la extensión que se estime procedente.

Ello, además, no excluye que, finalmente, y por las vía del instituto de la sustitución de las penas privativas de libertad pueda, desde luego cumplir la sentencia a través de dicha modalidad ejecutiva, como sustitutiva de la prisión, si ello resultare procedente, a juicio del Juez de la Ejecución Penal, y tras cumplir las formalidades pertinentes, y especialmente, el consentimiento para su ejecución que ahora no se da.'

En consecuencia, al igual que en el caso enjuiciad en la sentencia citada debe estimarse el recurso interpuesto por la acusación particular imponiendo únicamente al acusado la pena privativa de libertad, sin perjuicio de que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal ( en su redacción anterior a la LO 1/2015 de fecha 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de 2015,) si se considera más beneficiosa para el acusado, pueda procederse a la sustitución de dicha pena por la de trabajos en beneficio de la comunidad, lo que considerará el Tribunal ajustado, dada la entidad de los hechos enjuiciados y el tiempo trascurrido desde los mismos.

No procede, sin embargo, aceptar la argumentación de la recurrente propugnando la imposición de una pena privativa de libertad superior a los ya indicados seis meses de prisión, al no existir razón alguna que apoye dicha pretensión frente al criterio del magistrado de instancia, al compensar la agravante de reincidencia con la atenuante de dilaciones indebidas, como se expone en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia apelada.

TERCERO:Alega la recurrente que por el juzgado ' a quo' no se ha realizado pronunciamiento alguno en relación con la indemnización por daño moral pretendía por dicha parte, solicitando se reconozca en esta instancia.

Efectivamente en la sentencia apelada debería haberse motivado la denegación de la cantidad propugnada por la acusación en concepto de año moral si bien no procede declarar la nulidad de la resolución referida a fin de que se subsane dicho punto por no haber solicitado la misma por la parte recurrente, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 240 de la LOPJ .

Por lo que se refiere al daño moral, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2009 que: 'Los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998 , 29.5.2000 , 29.6.2001 , 29.1.2005 ).

A su vez el daño moral no exige bases cuantificadoras respecto a las ofensas dolosas ocasionadas, dependiendo su señalamiento del prudente arbitrio judicial que ponderará la gravedad y persistencia de las mismas, el contexto en que se produjeron, sus efectos en casos especiales de recibir tratamiento psíquico o psicológico, y en definitiva el alcance cuántico que en casos similares suelen otorgar los Tribunales ( STS 40/2007, de 26 de enero (LA LEY 3275/2007)).'

A la vista de lo expuesto, en el caso que nos ocupa tratándose el episodio enjuiciado de unos hechos de poca entidad, dado que la víctima no sufrió lesión objetiva alguna a consecuencia de los mismos, no habiendo sido solicitada indemnización alguna por parte del Ministerio Fiscal, procede desestimar la pretensión de la recurrente al no basar su petición sino en argumentaciones genéricas e indeterminadas que no responden a la situación concreta que hubiera podido sufrir la perjudicada consecuencia de los hechos objeto de la litis.

CUARTO:No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, conESTIMACIÓN PARCIALdel recurso interpuesto por la representación procesal de Rocío contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, salvo en el extremo de imponer únicamente al acusado la pena privativa de libertad fijada en la misma, sin perjuicio de que, de acuerdo con lo establecido en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, pueda procederse a la sustitución de dicha pena por la de trabajos en beneficio de la comunidad en trámite de ejecución de sentencia, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.