Sentencia Penal Nº 618/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 625/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0083753

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 625/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado 409/2014

Apelante: D./Dña. Baltasar

Procurador D./Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU

Letrado D./Dña. ANGEL ESCRIBANO GUTIERREZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 618/2016

Ilmas Magistradas de la Sección 7ª

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña Mercedes del Molino Romera.

Don Juan Antonio Toro Peña.

En Madrid a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación penal 625/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid, en el procedimiento abreviado 409/2014, conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la nueva redacción dada por la Ley 10/92 de 30 de abril. Habiendo sido partes: En concepto de apelante la defensa del condenado la Procuradora Doña María Teresa de Donesteve y Velázquez en nombre y representación de Baltasar , es apelante, y el Ministerio Fiscal, es apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid se dictó en fecha 15 de diciembre de 2015, sentencia cuyos hechos probados son los siguientes 'Probado y así se declara expresamente que, entre los días 24 y 28 de noviembre de 2011, Baltasar , mayor de edad, sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y simulando una voluntad de pago, se hospedó en el hotel Silkien Puerta de América, sito en la Avenida de América nº 41 de la localidad de Madrid, abandonando el mismo sin abonar el importe de los servicios en concepto de alojamiento, con extras de bar y minibar, que ascendieron a un total de 615,30 euros.- El acusado ha abonado las cantidades adeudadas al perjudicado, quien no reclama ninguna cantidad'.

El Fallo de la sentencia, es 'Que debo condenar y condeno a Baltasar , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa precedentemente definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño a la pena de SEIS MESES DE PRISION E INAHBILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.- Igualmente está condenado al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpone por la Procuradora Doña María Teresa de Donesteve y Velázquez en nombre y representación de Baltasar recurso de apelación, en base a los siguientes motivos, primero error en la valoración de la prueba, segundo la Procuradora Doña María Teresa de Donesteve y Velázquez en nombre y representación de Baltasar aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal , no hay engaño bastante; tercero vulneración de la presunción de inocencia, y cuarto por infracción art 21.6 º y 7ª del Código Penal .

TERCERO.-En esta Audiencia Provincial, se forma Rollo se registra con fecha 8 de abril de 2015 como consecuencia de la designación de la Sección Séptima, y se designa como Ponente al Magistrado ILMO SR DON Juan Antonio Toro Peña.

HECHOS PROBADOS

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña María Teresa de Donesteve y Velázquez en nombre y representación de Baltasar al interponer el recurso de apelación, formula los siguientes motivos, primero error en la valoración de la prueba, segundo aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal , no hay engaño bastante; tercero vulneración de la presunción de inocencia, y cuarto por infracción art 21.6 º y 7ª del Código Penal .

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia dictada.

El primer motivo del recurso es la existencia de error en la valoración de la prueba.

La Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal ha valorado dicha prueba, así como la descargo presentada por la defensa, con arreglo a lo que dispone el art. 741 L.E.Crim ., por lo que en principio se cumplen las exigencias constitucionales, derivadas del art. 24 de la Constitución española para, basándose en la prueba de cargo, no desvirtuada por la de descargo, dictar una sentencia condenatoria.

Cuestión distinta es el resultado de dicha prueba y su valoración por el Ilmo Sr Magistrado Juez de lo Penal, a los efectos de si han desvirtuado dicha presunción de inocencia y a lo que provee el motivo, sobre error en la valoración de la prueba.

Como tiene señalado esta Sala y en general esta Audiencia, para la resolución de este recurso debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ), quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente proceso, de la reproducción del video del juicio, aparece que el investigado no comparece al acto del juicio, y a pesar de que su defensa alega la imposibilidad de comparecer, se acuerda la continuación, por no estar acreditado que el mismo estuviese en el extranjero.

La declaración de la denunciante Tomasa , reconoce que el investigado se marchó sin abonar, y que luego se comprometió a abonar la cantidad, en el año 2012, que ella denunció como en otros casos, cuando se le pregunta si había sido cliente en otras ocasiones, en concreto reconoce las facturas que aparecen unidas a los folios 229, 230 y 231, pero no reconoce que le pidiera factura a nombre de otra Entidad.

Por tanto en principio la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, es la adecuada, pues el investigado no ha comparecido, para indicar el motivo de ausentar, sin abonar, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo del recurso indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal .

La parte recurrente considera que estamos ante un incumplimiento contractual, reclamable civilmente.

La Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal número 18 de Madrid, considera que la no comparecencia del investigado, para dar razón del motivo que tuvo para no abonar la cantidad, y ausentarse de la Entidad denunciante, unida a la documental presentada de que no se abona la cantidad hasta el año de 2014, y que la denunciante ratifica la denuncia en el acto del juicio oral, considera que tiene todos los elementos exigidos en el artículo 248 del Código Penal .

El delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal , en la Jurisprudencia, STS. 1491/2004 de 22.12 , 182/2005 de 15.2 , 700/2006 de 27.6 y 1276/2006 de 20.12 , como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 )

Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Se trata -como dice la STS. 802/2007 de 16.10 - de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de auto protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio- económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Ahora bien, como precisa la STS. 1195/2005 de 9.10 , el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados). ( STS Sala 2ª, 24 sep 2008 ).

Esta Sección en sentencia de 3 de mayo de 2016 , considera que el engaño debe de ser bastante y en el presente caso, de la declaración de la perjudicada, reconoce que antes de los días dejados de abonar por el investigado, ya habían girado en otras ocasiones a Entidades para las que trabaja el denunciado, luego en esta ocasión si fuese verdad lo que alega la defensa del denunciado, se hubiese realizado la factura a nombre de la Entidad, pero este hecho no está contrastado, solo es una mera manifestación de la defensa del denunciado, que no comparece al acto del juicio oral, por tanto existen todos los elementos de la estafa, como es el uso del hotel, en el año 2011, no tener intención de abonar el mismo, y que tres años después cuando es localizado, por estar en busca y captura abona el hotel en el año 2014, por tanto existe engaño y desplazamiento patrimonial en su beneficio, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia.

Tal y como ha señalado nuestro T.S. en S.S. 576/96, de 23-9 ; 590/96, de 20-9 , y 659/96, de 28-9 , la presunción de inocencia 'presenta las siguientes características, indicadas, entre muchas, en las SS del mismo Tribunal 61/95, de 28-1 ; 119/95, de 6-2 , y 833/95, de 3-7 a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-48 ('toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16-12-66, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del T.C. -SS., entre muchas, 31/81 , 107/83 , 17/84 , 76/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96- como de la Sala Segunda del T.S. -por todas , la reciente 473/96, de 20-5 -; lo que es consecuencia de la norma contenida en el art. 1251 C.C ., al tener la presunción de inocencia la naturaleza de iuris tantum. B) Su espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término 'culpabilidad' como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -SS.T.S., entre otras, de 9-5-89, 30-9-93 y 1684/94 de 30-9-. c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 L.O.P.J . 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en el acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción -SS.T.C. 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96.

En el presente caso del visionado del video del acto del juicio oral, aparece la declaración de la denunciante, su persistencia en la incriminación, su rotundidad, unido a la verosimilitud en la narración del hecho concreto, hace que se tenga una prueba concreta que desvirtúe la presunción de inocencia del condenado, que no comparece al acto del juicio oral, para dar una explicación de como ocurrió el hecho imputado, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto a la infracción del artículo 21.6 º y 21.7º del Código Penal , al no aplicarse las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica del perdón del ofendido, lo que conlleva una reducción de la pena impuesta.

La atenuante prevista en el artículo 21.6º del Código Penal , «La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras)». ( STS 2ª - 11/04/2014 - 1532/2013 ).

En el presente caso, como indica la Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal, los retrasos se deben a los distintos cambios de domicilios del acusado.

La parte recurrente considera que se produce por haberse admitido las pruebas el día 28 de noviembre de 2014 y celebrado el juicio el 4 de noviembre de 2015.

En el presente caso, no se produce la dilación indebida ya que no se ha celebrado el juicio con anterioridad, pues el acusado, no ha participado el cambio del domicilio, para poder ser citado, lo que conlleva que no se le aplique la atenuante de dilación indebida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

En cuanto a la atenuante alegada del perdón del ofendido, por haber solicitado el archivo del procedimiento (folio 190).

El artículo 21.7º del Código Penal establece cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, «Si la atenuante por analogía no puede servir de expediente para, contra legem, crear atenuantes incompletas, puede admitirse que con dos atenuantes incompletas se construya una atenuante por analogía en relación a ambas.

El artículo 130.5º) del Código Penal establece 'Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el Juez o Tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla'.

En el presente caso, cuando ya estaba abierto el juicio oral (folio 173), la parte denunciante comparece en el Juzgado de Instrucción y manifiesta que ha recibido la cantidad que le adeudaba el acusado, pero en el momento procesal, debería de haber comparecido el acusado, al acto del juicio oral, e indicar el motivo, por el cual no abona en el primer momento, lo que no se produce, por lo que no se puede aplicar la atenuante análogica, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

Al estar desestimada las dos atenuantes alegadas por la parte recurrente, no se produce ninguna modificación en el artículo 66 del Código Penal , por lo que la pena impuesta en la sentencia dictada es la adecuada, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.- En cuanto a las costas no procede hacer expresa imposición de las costas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosdesestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Teresa de Donesteve y Velázquez en nombre y representación de Baltasar , contra la sentencia de 15 de diciembre de 2015 , que seCONFIRMAíntegramente, dictada por la Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal número 18 de los de Madrid, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.