Sentencia Penal Nº 618/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2419/2017 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 618/2018

Fecha de sentencia: 04/12/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2419/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/11/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: Jas

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2419/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 618/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 4 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2419/2017 interpuesto por D. Luis Angelrepresentado por el procurador D. Felipe Juanas Blanco, bajo la dirección letrada de D. Jesús Viudes Cobos contra Sentencia de fecha 6 de abril de 2017 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante en el Procedimiento Abreviado nº 8/2015 por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante instruyó el Procedimiento Abreviado nº 183/2013, contra D. Adrian y D. Luis Angel. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera) que con fecha 6 de abril de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

' PRIMERO.-El acusado Luis Angel, mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de -estos hechos, puesto de común acuerdo con otra persona a quien no se enjuicia, en los inicios del año 2011 en Alicante, ideó un procedimiento a través del cual obtener beneficio económico ilícito y que consistía sustancialmente en lo siguiente: conocedor a través de los medios de comunicación, de las dificultades económicas en que se hallaba la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo en aquellos momentos y de que ésta disponía de un importante stock de viviendas cuyos iniciales propietarios no habían podido hacer frente a los créditos para su adquisición y que por tanto habían pasado a disposición de la entidad, que estaba dispuesta a la venta de tales inmuebles, confeccionó y fechó el 20 de febrero de 2011 un documento cuyo contenido y redacción no respondía en modo alguno a la realidad, ya que en dicho documento se certificaba por el 'Servicio de Recuperación Inmobiliaria de la Caja de Ahorros del Mediterráneo' que dicho acusado y el acusado hoy no enjuiciado por hallarse en rebeldía estaban 'autorizados' para que 'en su nombre procedieran, de manera exclusiva, a la realización de todas las ,operaciones necesarias para la venta de los inmuebles que se encuentran en sede judicial, propiedad de la Caja de Ahorros del Mediterráneo', documento completamente imaginario y que sólo estaba dirigido a proyectar una imagen y cualidad irreales frente a los futuros clientes con los que pretendía contactar, pues jamás había prestado servicio alguno para la entidad por cuenta de la que decía actuar.

A continuación obtuvo una copia de la página web de la Caja de Ahorros del Mediterráneo donde aparecía un listado de viviendas, ubicada principalmente en Madrid y zona de Levante, y en la que aparecía el precio de venta de dichas viviendas fijado por la entidad propietaria, y junto a tales precios se agregó a mano otras dos cantidades, una de ellas que fijaba una cantidad muy superior a la señalada como precio de venta por la entidad y que aparecía bajo la rúbrica 'tasación', y la otra cantidad se correspondería con el precio de venta supuestamente ofertado por la CAM y que resultaba muy inferior al valor de tasación fijado por el acusado y la persona con él concertada.

Con el objetivo de obtener ganancia económica en la forma descrita, el acusado Luis Angel llegó a contactar telefónicamente con D. Fabio, vecino de Madrid, en marzo de 2011 y a través de una conocida suya, se presentó como agente de la CAM. Tras una inicial conversación telefónica, dicho acusado remitió a D. Fabio un correo electrónico al que se acompañaba el listado de viviendas en venta, y remitiéndole igualmente el certificado en el que se hacía constar que dicho acusado y otra persona se hallaban autorizados de manera exclusiva por el Servicios de Recuperación Inmobiliaria de la Caja de Ahorros del Mediterráneo para la realización de todas las operaciones necesarias para la venta de los inmuebles que se encuentran en sede judicial y propiedad de la CAM. Finalmente no se concertó la operación al sospechar el Sr. Fabio de la ilicitud de la operación, lo que puso en conocimiento de la CAM, que le alertó sobre las intenciones del acusado.

No queda acreditado que Luis Angel participara en otras operaciones de venta además de la ya indicada, aunque el certificado falso ya suscrito por él se utilizó por el otro partícipe en la venta realizada con Dª Almudena.

SEGUNDO.-En los primeros meses de 2011, el acusado Adrian, mayor de edad y sin antecedentes en la fecha de los hechos, entró en contacto con una persona a quien hoy no se enjuicia que le ofreció colaborar en la venta de viviendas pertenecientes a la CAM, que llegó a ofrecer a familiares y amigos a cambio de una rebaja en el precio de la vivienda que el propio acusado adquiriera, sin que conste que Adrian conociera la trama urdida y la existencia de la falsa acreditación documental que los otros autores del hecho habían confeccionado.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Luis Angel como autor de un delito de estafa intentada en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil,con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas Incluidas las de la Acusación Particular por el delito de estafa intentada, y por el delito de falsedad en documento mercantilcon la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓNcon accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diariade6 eurosy costas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Adrian de los delitos de estafa que se le imputan, declarando de oficio las costas causadas.

Abonamos al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.'

TERCERO.-Por la representación procesal de la acusación particular, Mediterranean Cam Internacional Homes S.L., se presentó escrito solicitando aclaración a la sentencia recurrida, por haberse omitido pronunciamiento sobre la responsabilidad civil solicitada por dicha Acusación Particular. Por Auto de Aclaración, de fecha 12 de mayo de 2017, se acordó:

' ACLARARla Sentencia núm. 151/2017, de fecha 6 de Abril de 2017, adicionando un fundamento con el siguiente tenor: ' QUINTO.-De acuerdo con los artículos 109 y 116 del C.P. toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daño o perjuicio.

En el presente supuesto, sin embargo, no queda acreditada la causación de perjuicios concretos ni cuantificables en concepto de daño moral por el descrédito de la mercantil que ejerce la Acusación Particular. No se ha practicado prueba acreditativa de ningún perjuicio, más allá de las escasas llamadas que realizaron algunos clientes a fin de asegurarse de que el negocio que se les ofrecía era correcto, ante la desconfianza que el mismo generaba. Tales dudas eran despejadas por los empleados de la mercantil con premura, y no se evidencia que se produjera ninguna merma de credibilidad empresarial mínimamente cuantificable u ostensible. En consecuencia, no procede atender a la petición de indemnización de daños morales'.

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Luis Angel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.-Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECr. por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida de los artículos 248.1, 249 y 250.1.1 del Código Penal y los artículos 392 y 392.2 y 4 del Código Penal así como infracción de los artículos 240 y 270 LECr, sobre las costas de la acusación particular.

Motivo Segundo.-Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECr, al existir error en la valoración de las pruebas evidenciada por documentos que muestran ese error.

Motivo Tercero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ y en el artículo 852 LECr, por infracción del derecho al principio acusatorio, al resultar lesionados, entre otros los artículos 24.1 y 24.2 CE.

Motivo Cuarto.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4 LOPJ y 852 LECr, al resultar lesionados, entre otros, los artículos 24.1 y 24.2 CE, que tutelan el derecho a no ser abocado a la indefensión y a la presunción de inocencia.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 19 de diciembre de 2017; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-A)El primer motivo se basa en infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECr., infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida de los artículos 248.1, 249 y 250.1.1 del Código Penal y los artículos 392 y 392.2 y 4 del Código Penal así como infracción de los artículos 240 y 270 LECr, sobre las costas de la acusación particular.

El mismo, es desarrollado por el recurrente, mediante varias alegaciones, las cuales podemos sintetizar del siguiente modo: 1ª Se imputa al recurrente haberse 'puesto de común acuerdo con otra persona que no se enjuicia', pero no se deslinda en ningún momento el grado de participación en los hechos de esta otra persona, que la sentencia se esfuerza en marginar por el hecho de que, tal y como consta en autos, se encontraba en paradero desconocido. Al Tribunal le constaban, sin margen de error, los datos de filiación de esta persona, perfectamente identificada en autos, sin embargo, la sentencia, en vez de referirse a ella por su nombre y apellidos o por su alias se refiere a ella de soslayo, con referencias vagas e imprecisas. Debiendo haber sido concretada la conducta de la otra persona, y al no hacerlo, la sentencia constituye una grave penalización para el recurrente. 2ª La relación del acusado con el Sr. Fabio se resume en sentencia como 'la operación', sin que en la sentencia exista el más mínimo detalle de en qué consistió la pretendida operación, por lo que la falta de estos datos objetivos, empíricos, constatados y constatables en la propia sentencia respecto de 'la operación', que la sentencia admite 'no concertada', impide el examen y control de la trascendencia penal de la conducta imputada al acusado, tanto desde el punto de vista de la falsedad como desde el punto de vista de la estafa. 3ª Lo anterior, también lo hace extensible a la tentativa del delito, ya que entiende que de los hechos se desprende que el acusado desistió de la ejecución ya iniciada ( art. 16.3). 4ª Se ha infringido también los art. 240 y 270 de la LECrim, al imponer al acusado las costas de la acusación particular, cuando sus pretensiones han sido manifiestamente desproporcionadas, erróneas y heterogéneas con las planteadas por el Ministerio Fiscal.

B)El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación 'Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

C)En primer lugar, se afirma que se imputa al recurrente haberse 'puesto de común acuerdo con otra persona que no se enjuicia', pero no se deslinda en ningún momento el grado de participación en los hechos de esta otra persona, que la sentencia se esfuerza en marginar por el hecho de que, tal y como consta en autos, se encontraba en paradero desconocido, sin identificación nominal del mismo.

La alegación no puede ser atendida, ya que el coacusado se encontraba en rebeldía en el momento de celebración del juicio, y no fue enjuiciado, por lo que no es posible la pretensión del recurrente, de que debería haber sido concretada la conducta de la otra persona en paradero desconocido.

De conformidad con la doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Hemos dicho, por todas, STS 832/2000, de 12 de mayo, que tratándose de uno de los acusados, la incomparecencia del mismo no obligaba al Tribunal a acordar la suspensión del juicio oral (v. art. 786 LECrim), de modo especial al haber sido declarado en rebeldía y no existir causa fundada que impidiera juzgarles separadamente.

En el caso presente, no se solicitó por la defensa la suspensión del juicio, además, en principio no era procedente la suspensión, ya que, de una parte, era perfectamente posible celebrar el juicio contra el recurrente, y, de otra, el coacusado había sido declarado rebelde, al no ser habido y encontrarse en ignorado paradero.

En consecuencia, no resulta posible determinar la participación en los hechos de una persona no juzgada, y si ello entendía la parte que le podía haber causado indefensión o en palabras del recurrente 'una grave penalización', debería haber solicitado la suspensión, y poder valorar el Tribunal si era posible la celebración o no, lo que no tuvo lugar. Al no plantear el reparo al comienzo de la vista oral, su alegación en un recurso de casación, resulta extemporánea y va contra sus propios actos.

D)La relación del acusado con el Sr. Fabio se resume en sentencia como 'la operación', sin que en la sentencia exista el más mínimo detalle de en qué consistió la pretendida operación.

Discrepamos de la anterior afirmación, ya que en el relato de los hechos se describe el procedimiento ideado por el acusado, en unión de otra persona, para obtener un beneficio económico ilícito, consistente en que tras conocer las dificultades económicas de la CAM y que la misma disponía de un importante stock de viviendas, confeccionó y fechó el 20 de febrero de 2011 un documento cuyo contenido y redacción no respondía en modo alguno a la realidad, en el que se certificaba por el 'Servicio de Recuperación Inmobiliaria de la Caja de Ahorros del Mediterráneo' que dicho acusado estaba autorizado para que en su nombre procediera, de manera exclusiva, a la realización de todas las, operaciones necesarias para la venta de los inmuebles que se encontraban en sede judicial y propiedad de la CAM.

Y, en concreto, el acusado llegó a contactar telefónicamente con D. Fabio, vecino de Madrid, en marzo de 2011, y se presentó como agente de la CAM. Tras una inicial conversación telefónica, dicho acusado remitió a D. Fabio un correo electrónico al que se acompañaba el listado de viviendas en venta, y remitiéndole igualmente el certificado en el que se hacía constar que dicho acusado y otra persona se hallaban autorizados de manera exclusiva por el Servicios de Recuperación Inmobiliaria de la Caja de Ahorros del Mediterráneo para la realización de todas las operaciones necesarias para la venta de los inmuebles que se encuentran en sede judicial y propiedad de la CAM. Finalmente no se concertó la operación al sospechar el Sr. Fabio de la ilicitud de la operación, lo que puso en conocimiento de la CAM, que le alertó sobre las intenciones del acusado.

E)Lo anterior, también lo hace extensible a la tentativa del delito, ya que entiende que de los hechos se desprende que el acusado desistió de la ejecución ya iniciada (art. 16.3).

El artículo 16.2 del CP dispone que: 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.', y el apartado 3º señala que 'Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.'.

Tal y como decíamos en la sentencia 888/2016, de 24 de noviembre, 'el precepto ( artículo 16.2 CP) contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del ' iter criminis' en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente.'.

En todo caso, para la aplicación del art. 16.2 y 3 del Código Penal, es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario. ( STS nº 224/ 2005, de 24-2).

Conforme a los hechos probados no se aprecia un desistimiento en la acción. En los mismos se hace constar que 'Finalmente no se concertó la operación al sospechar el Sr. Fabio de la ilicitud de la operación, lo que puso en conocimiento de la CAM, que le alertó sobre las intenciones del acusado', constando en la fundamentación que el testigo se puso en contacto con la CAM, que le informaron que dicha persona no trabajaba para ellos, denunciando el Sr. Fabio los hechos en Comisaría.

De lo anterior no se desprende que existiera una renuncia a su propósito criminal por parte del acusado. Los hechos probados no contemplan un supuesto de desistimiento en la tentativa sino una tentativa, acabada, sin lograr su propósito debido a la rápida reacción del testigo poniéndose en contacto con la CAM y denunciando los hechos.

F)Se ha infringido también los art. 240 y 270 de la LECrim, al imponer al acusado las costas de la acusación particular, cuando sus pretensiones han sido manifiestamente desproporcionadas, erróneas y heterogéneas con las planteadas por el Ministerio Fiscal.

La Jurisprudencia de esta Sala Segunda ha ido variando los criterios sobre la inclusión de las costas de la Acusación Particular, entre otras, la STS 767/2016, de 14 de octubre, los resume así: ' La jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación. No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad. Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva(SSTS, 2.ª, de 27 de noviembre y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991, 15 de octubre, y 11 de diciembre, 1990, etc.).

Dentro de la jurisprudencia convivían dos corrientes: Una excluía la condena a las costas de la misma cuando su participación fuese irrelevante ( SSTS núm. 1553/1999, de 22 febrero 2000 ; y 956/1998, de 16 julio ). Otra que ha acabado por imponerse, las otorga como regla general, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora. No es necesario que aporte algo positivo a la resolución del caso ( SSTS 402/2001, de 8 marzo ; 2045/2000, de 3 de enero 2001 ; y 1550/2000, de 10 octubre , 1980/2000, de 25 enero 2001 , y 1046/2000, de 30 octubre , 1120/2003, de 15 de septiembre , 348/2004, de 18 de marzo , 1460/2004, de 9 de diciembre , 982/2011, de 30 de septiembre , 1189/2011, de 4 de noviembre , 755/2012, de 10 de octubre , 946/2013, de 16 de diciembre , 96/2014, de 12 de febrero o 607/2014, de 24 de septiembre ). La STS 616/2006 las excluye por la manifiestaheterogeneidad con la condena. En ocasiones sigue apareciendo, aunque siempre en un segundo plano, el criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte ha sido irrelevante o manifiestamente inútil ( SSTS 518/2004, de 20 de abril ; 37/2006, de 25 de enero ; 1034/2007, de 19 de diciembre ; 147/2009, de 12 de febrero , 567/2009, de 25 de mayo o 1089/2009, de 27 de octubre ).

No existe, en efecto, mimetismo o identidad entre la pretensión acusatoria y la condena pero hay una sustancial igualdad. Las variaciones se producen en elementos de matiz. Existe homogeneidad en lo esencial y no puede hablarse de actuación perturbadora. Las discrepancias en cuestiones secundarias (pena, agravantes o atenuantes, perfiles últimos de la tipificación...) entre la pretensión acusatoria y la condena dentro de una identidad en lo nuclear no son motivo para excluir de las costas los gastos de la acusación particular.'.

Por otro lado, en la STS 96/2014, de 12 de febrero, afirmábamos que 'Por eso, el motivo es inatendible, pues, si bien en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por ley el automatismo en la imposición; con el pleno no jurisdiccional de esta sala, de 3 de mayo de 1994, hay que entender que,así como la esencial coincidencia de planteamiento de aquella con el de la acusación pública no es obstáculo para la inclusión de las mismas en la condena; tampoco tendría por qué serlo la eventual disparidad relativa, asentada sobre un tratamiento razonable del material probatorio.A esto hay que añadir que, como señala el fiscal, sí medio en algún caso la petición de esa clase de condena por alguna de las partes.

Esta interpretación es plenamente ajustada a las previsiones de los arts. 123 y 124 C.Penal , pues, en efecto, el primero establece que 'las costas procesales', es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado. Cierto es que el segundo precepto, al disponer que las de la acusación particular lo serán 'siempre' sólo en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas integran legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241,3º Lecrim ) esa es una posibilidad que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20 de marzo y 2015/2002, de 17 de diciembre ), caso que no es el de esta causa. Por tanto, el motivo no puede acogerse.'

Si bien es cierto que, que no concurre total identidad entre la pretensión de la Acusación Particular y la del Ministerio Fiscal, puesto que la misma imputaba al acusado un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada, y de un delito de estafa agravada en grado de tentativa, mientras que el Ministerio Fiscal le acusaba de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con delito continuado de estafa, y alternativamente de un delito de estafa intentada en concurso medial con un delito de falsedad, no por ello, podemos concluir, que la actuación de la acusación particular haya resultado perturbadora.

La disparidad entre la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal está asentada sobre un tratamiento razonable del material probatorio por parte del Tribunal de instancia, consecuencia del mismo, se le condena al acusado solo por un delito de estafa intentada en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, y lo que es más importante, expresamente, se hace constar en el Fallo de la sentencia que se le condena al acusado al pago de las costas Incluidas las de la Acusación Particular 'por el delito de estafa intentada, y por el delito de falsedad en documento mercantil'.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- A)Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECr, al existir error en la valoración de las pruebas evidenciada por los documentos obrantes que autos, que muestran el error de la afirmación de que el acusado 'confeccionó y fechó el 20 de febrero de 2011 un documento cuyo contenido y redacción no respondía en modo alguno a la realidad... ', citando como documentos los folios 20, 35, 37 y 111, que acreditan que el certificado no estaba firmado por el recurrente, y que el sello para la confección del mismo fue requisado al otro acusado en rebeldía, quien manifestó que era de su propiedad.

B)Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala (SSTS. 936/2006, de 10.10 y 778/2007, de 9.10, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

C)El motivo ha de inadmitirse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, en concreto con respecto a la afirmación de la sentencia consistente en que el acusado 'confeccionó y fechó el 20 de febrero de 2011 un documento cuyo contenido y redacción no respondía en modo alguno a la realidad... ', citando documentos no litosuficientes, en concreto los folios 20, 35, 37 y 111, que acreditan que el certificado no estaba firmado por el recurrente, y que el sello para la confección del mismo fue requisado al otro acusado en rebeldía, quien manifestó que era de su propiedad, los mismos por sí solos no son consecuencia de ningún error fáctico o material, porque el hecho probado no afirma que la certificación falsa contuviera la firma del acusado, ni que el sello de la CAM, lo tuviera en su poder, por lo que para poder para excluir de los Hechos Probados, la citada afirmación resulta totalmente necesaria la valoración de otras pruebas, que no procede analizar con base al motivo invocado.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-A)Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ y en el artículo 852 LECr, por infracción del derecho al principio acusatorio, al resultar lesionados, entre otros los artículos 24.1 y 24.2 CE.

En el motivo se alega que el objeto del proceso está delimitado por el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y en nuestro al caso no parece conforme con el principio acusatorio que al menos parte de estos datos puedan entornarse por el solo hecho de que uno de los en principio estaba acusado, se encuentre en paradero desconocido. Al eliminarle de la ecuación y aparecer de forma velada en sentencia se ha provocado una situación de indefensión del acusado.

B)Conforme a la doctrina de esta Sala (por todas, STS 241/2014, de 26 de marzo y STS 550/2014, de 23 de junio) el principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse, lo que protege especialmente el derecho de defensa.

El principio acusatorio, por lo tanto, y en lo que ahora interesa, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Dicha forma de proceder afecta al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. También lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, vulnera el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que son hechos que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Por otro lado, en cuanto al principio de contradicción, cuya vulneración también parece invocarse, tal y como hemos dicho en nuestra Sentencia 211/2017, de 29 de marzo, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a un proceso equitativo: ' Es cierto - como hemos precisado en STS. 164/2015 de 24.3 - 1. la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho, expresamente reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, no aparece en texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas lasgarantías en relación con el derecho de defensa., su vigencia tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo'. Tanto el TEDH, como el Tribunal Constitucional (155/2002 de 22 de julio) atribuyen al principio de contradicción el carácter de regla esencia del desarrollo del proceso.

C)En el caso analizado, no se ha infringido el principio acusatorio, ya que el Tribunal no ha introducidos hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación, tampoco se hacen constar los mismos por el recurrente.

Y, en cuanto a la indefensión que se alega, como consecuencia de que la intervención de la otra persona al 'eliminarse la ecuación', en relación con el principio de contradicción, y aparecer de forma velada en sentencia, nos remitimos a lo argumentado en el Fundamento Primero de esta Sentencia (apartado C) para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- A)Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ y en el artículo 852 LECrim, al resultar lesionados, entre otros los artículos 24.1 y 24.2 CE, que tutelan el derecho a no ser abocado a la indefensión y a la presunción de inocencia.

Se afirma por el recurrente que no se ha practicado prueba suficiente para poder considerar que Luis Angel es responsable del delito de falsedad en documento mercantil que se le imputa. Ninguna prueba se ha practicado sobre la manipulación por el mismo del documento, además la única vez que lo usó no contenía su firma, desconociendo que era falso, fue engañado por quien el describió como 'su socio'.

B)El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).'.

C)La sentencia de instancia, en cuanto a la prueba practicada, en primer lugar, analiza la declaración del acusado, afirmando que el mismo se presentó como persona dedicada profesionalmente a la construcción, y la persona con la que contactó, 'a quien denomina Sr. Juan Alberto' le presentó un certificado que reconoce (folio 20 del Tomo I), el cual el Sr. Juan Alberto firmó en un bar de Alcobendas, y en el mismo bar le puso el sello de la CAM. Todas estas circunstancias relativas al lugar en que se firmó el certificado, la posesión del sello de la CAM o el hecho de que ninguna persona de dicha entidad firmara el certificado, no extrañaron al acusado, según sus declaraciones, de manera que con total confianza llegó a contactar con un interesado, al que remitió el certificado, un contrato tipo y un listado de la viviendas ofertadas, no extrañándole tampoco por cierto que este listado tuviera manuscritos dos precios, uno superior y otro muy inferior al de tasación. Reconociendo el acusado que plasmó su firma en el certificado de la CAM.

En segundo lugar, se analiza por el Tribunal la testifical practicada, en concreto del testigo Fabio quien manifestó que una persona en un bar le ofreció pisos de la CAM, y al pedirle información una persona identificando como representante de la citada entidad se comprometió a enviarle documentación, recibiendo un email de la citada persona, al que se acompañaba el certificado, un contrato tipo y un listado de pisos. Y, que como le extrañó la redacción de los documentos recibidos se puso en contacto con la CAM, y le informaron que el acusado no trabajaba para ellos, por lo que denunció los hechos en Comisaría y aportó todos los documentos.

También analiza la sentencia las testificales de dos personas -Sr. Artemio y Sra. Bárbara- que trabajan para el Grupo Inmobiliario Mediterranean CAM INTERNACIONAL HOMES SL, perteneciente a la CAM, que comercializan los inmuebles propiedad de la misma, quienes aseguraron que el documento que obra en el F.20 de la causa es totalmente falso en el texto, logotipo, y que las personas autorizadas no trabajaban para ellos. Los cuales también declararon que recibieron varias llamadas de clientes en las que se interesaban por el Sr. Luis Angel y su condición de agente, negando la entidad a todos ellos de que el acusado trabajara para ellos e informando a los clientes de la ilegalidad de las posibles ventas.

De las anteriores pruebas, el Tribunal llega a la conclusión de que el acusado Luis Angel fue consciente y consintió la confección de un documento en el que él mismo se le autorizaba a actuar en la venta de unos inmuebles por una mercantil con la que no había tenido trato alguno, sin que constara la firma de ningún responsable de dicha mercantil, y en su presencia se selló el documento nada menos que en un bar y por persona que a su vez no era sino otro supuesto autorizado. De esta manera se configuró un documento mercantil cuya forma y contenido no respondía en modo alguno a la realidad, con plena conciencia y voluntad...que constituye un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390 2º y 4º CP'.

El recurrente afirma que no existen pruebas de la autoría del documento, que es a la persona no juzgada a quien se le encuentra el sello en su domicilio, pero tal y como indica la sentencia, no estamos ante un delito de propia mano que requiera para su comisión la realización por el autor del elemento inveraz.

En este tipo de delito, incluso cuando no pueda determinarse quien es el autor material de tal falsedad, podrá tenerse como tal a quien tenga el dominio funcional del hecho y conozca que el documento incluye hechos no verdaderos, lo que ocurre en el presente caso, ya que aunque el acusado afirma que no sabía que era un documento falso el que certificaba que él y otra persona se hallaban autorizados, de manera exclusiva, por el Servicio de Recuperación Inmobiliaria de la Caja de Ahorros del Mediterráneo para la realización de todas las operaciones necesarias para la venta de los inmuebles que se encontraban en sede judicial y propiedad de la CAM, lo cierto es que sí tenía ese dominio funcional del hecho, puesto que es un experto promotor -según sus declaraciones- que firma un documento en el que, supuestamente, la CAM le autoriza para la venta de inmuebles cuando no ha tenido contacto con ningún empleado de la citada entidad, y en presencia de otra persona, supuestamente autorizada, que firma en su presencia en un bar, donde él también firma, y que pone en el documento un sello de la CAM, sin extrañarle el motivo por el que lo poseía y porque lo estampaba él, y no persona alguna de la citada entidad, cuando él era el autorizado, no el autorizante, y además no trabajaba para la CAM.

La sentencia de instancia, analiza la prueba, conforme a las atribuciones que le corresponden en virtud del art 741 de la LECrim. Y tal prueba fue de distinta naturaleza, con declaración del acusado, de los testigos, y documental. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los delitos por los que fue condenado y el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-En virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimar el recurso de casación nº 2419/2017 interpuesto por la representación de D. Luis Angelcontra Sentencia de fecha 6 de abril de 2017 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante en el Procedimiento Abreviado nº 8/2015.

2º) Imponer al recurrente las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia al Tribunal Superior de Justicia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina