Sentencia Penal Nº 618/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10149/2021 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 618/2021

Fecha de sentencia: 08/07/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10149/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 07/07/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: T.S.J.MADRID CIVIL/PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10149/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 618/2021

Excmos. Sres.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 8 de julio de 2021.

Esta sala ha visto recurso de casación nº 10149/2019interpuesto por Gasparrepresentado por la procuradora D.ª Lucia Sánchez Nieto y bajo la dirección letrada de Dª. Lara Moreno Fernando contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de febrero de 2020, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) que le condenaba como autor penalmente responsable de delitos de hurto, detención ilegal, de lesiones, robo, conducción temeraria, resistencia y contra la seguridad vial por conducción de vehículo de motor careciendo de permiso o licencia.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Getafe, inició PA nº 260/2019, contra Gaspar. Una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) que dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2020, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'El acusado, Gaspar -persona mayor de edad, nacido en Rumania el día NUM000 de 1998, titular del N.I.E. no NUM001, se presentó sobre las 18:30 horas del día 5 de abril de 2019 en la armería denominada Airsoft Ítaca, sita en la c/ Averroes no 6 de la localidad de Getafe, Madrid, y compró, pagando por ello 99 € en efectivo, una pistola de gas comprimido de la marca Saigo, con la numeración NUM002 inscrita en el lado derecho de la corredera y la inscripción NUM003 troquelada en la aleta del seguro situado en la parte inferior del armazón, objeto diseñado para el disparo de proyectiles de plástico de 6 mm de diámetro.

Tal artefacto simulaba una imitación de la pistola original de la marca Glock modelo 17 del calibre 9 mm Parabellum.

En un momento no determinado pero, en torno de las 0.00 del día 6 de abril de 2019, en la Avda. de las Fuerzas Armadas de la localidad, cuando la joven Loreto se encontraba paseando a su perro, llevando con la mano libre el móvil, Gaspar, con la decidida finalidad de conseguirse un enriquecimiento injusto, se hizo con el mencionado móvil, cogiéndolo de las manos a la chica sin causarle ningún daño.

Tal móvil se trataba del Iphone 8 de la marca Apple con número de serie NUM004, artefacto valorado en 732 euros que, por consecuencia de todo lo ocurrido -que, a continuación se va a relatar- sufrió distintos desperfectos que han sido tasados en la cifra de 469 euros.

Con posterioridad, sobre las 0.10 horas del día 6 de abril de 2009, Gaspar se acercó a una pareja que se encontraba en el interior del vehículo Ford Fiesta con matrícula .... KLR que estaba estacionado en la c/ Toledo no 45 de Getafe.

En ese momento, actuando con la decidida intención de conseguir un beneficio patrimonial comenzó a golpear con el arma simulada a que antes se ha hecho mención en la ventanilla izquierda del coche, exhibiendo la pistola y diciendo que (la cosa) no era una broma, que le abriesen una de las puertas traseras desde el interior y que pusieran -los ocupantes- las manos sobre el salpicadero.

Por tal motivo, la pareja que se encontraba dentro del vehículo, Pedro Francisco, y su novia, Valentina, actuando ante el temor de que tal persona pudiese hacer uso de dicho arma disparándola, estando a tan escasa distancia de ellos y desconociendo que el objeto que exhibía se trataba de una pistola simulada, ante la apariencia que presentaba con las armas reales, le abrieron la puerta de la parte de atrás y, una vez en el interior, Gaspar les dijo que apagasen todas las luces del vehículo, ante lo cual tanto Valentina como Pedro Francisco le dijeron que se llevase el coche, que le daban las llaves y todo lo que quisiera, pero que no les hiciese daño.

Gaspar respondió dando con la pistola un golpe seco en la cabeza a Pedro Francisco a la vez que les decía que le entregaran los móviles y que, dependiendo de su actitud, ' ...todo podría salir muy bien o muy mal; para, seguidamente, ordenar a Pedro Francisco que pusiera en marcha el coche y se dirigiese hacia el cementerio de Getafe indicando, en todo momento, a la velocidad a la que tenía que ir, poniéndole la pistola que llevaba en su espalda durante todo el trayecto y haciendo los gestos de cargar y montar la pistola en repetidas ocasiones.

Una vez que llegaron al cementerio, Gaspar le dijo que se metieran por un camino que hay en la zona trasera del mismo y que parasen el vehículo.

En ese momento, Gaspar les ordenó que le entregasen todos los objetos de valor que portaban, por lo que tanto Pedro Francisco como Valentina le dieron dos carteras con documentación personal y dinero, el reloj y las llaves del coche, tras lo cual Gaspar le ordenó a Valentina que pasara a los asientos traseros del coche y a Pedro Francisco que se bajara del vehículo y que se introdujera en el maletero, así como que le diera los zapatos a Valentina.

A continuación, metió Gaspar a Pedro Francisco en el maletero del coche y le dio los zapatos a Valentina a quien le dijo que les quitara los cordones con los que, con posterioridad, ató fuertemente las muñecas de Valentina a su espalda, ordenándole que se tumbara en el espacio existente entre el salpicadero y el asiento del copiloto.

Al comprobar que resultaba imposible, dada la envergadura de Valentina, le dijo que se colocara en el asiento del copiloto pero manteniendo las manos atadas detrás de la espalda tras lo cual Gaspar, con la finalidad de privar a la pareja de su libertad de movimientos, arrancó el coche conduciendo el mismo y llevando en todo momento la pistola en las manos dirigiéndose de forma continuada a Valentina que le decía ¿quién quiere morir primero?... y Pedro Francisco ¿estás todavía vivo? ¿a quién queréis que mate primero... ?

En todo caso, Gaspar condujo el coche a gran velocidad por la carretera A-42 dirección a Toledo de tal manera que, a la altura del kilómetro 20 y, sobre las 1.35 horas, aproximadamente, al ver la existencia de un control policial -que estaba llevando a cabo la Guardia Civil, que había conformado determinado control de alcoholemia- apagó las luces y aceleró de forma repentina, emprendiendo la huida a toda velocidad con dirección al polígono Parla-Natura.

Alertados los miembros del Instituto Armado que componían el control, se subieron en determinado vehículo oficial los miembros del mismo con TIP NUM005 y NUM006 que salieron en su persecución activando el sistema acústico y luminoso siguiendo al vehículo conducido por Gaspar que se encontraba circulando con gran rapidez -a velocidades en torno a 160 km/h- y sin respetar ninguna de las señales de tráfico que encontró en su trayecto, poniendo en peligro tanto a los propios ocupantes que seguían en las condiciones descritas con anterioridad dentro del coche y que, por consecuencia del modo de conducir, se iban golpeando con distintas partes del vehículo, así como a los propios miembros del Instituto Armado quienes, en un momento dado, consiguieron ponerse en paralelo al vehículo conducido por Gaspar, al que pudieron ver perfectamente.

Ante dicha situación, Gaspar trató de deshacerse de los agentes perseguidores embistiéndoles con el coche que conducía, embestidas que no generaron desperfectos en el vehículo policial debido a la pericia de su conductor sucediendo que, para evitar el impacto final, acabó por situarse detrás del Ford Fiesta ante las maniobras tan peligrosas que estaba protagonizando el acusado.

En cualquier caso, Gaspar realizó una maniobra de evasión extraordinariamente brusca para evitar ser interceptado ocurriendo que un tercer miembro del Instituto Armado, en previsión del trayecto que iba a seguir, situó el vehículo en uno de los márgenes de la Glorieta.

Ello, unido a la gran velocidad que circulaba, provocó que el coche impactase contra el bordillo y perdiera el control, comenzando a desplazarse campo a través y deteniéndose -el coche- de manera definitiva, a unos 15 metros de la Glorieta, tras lo cual, Gaspar salió corriendo del vehículo emprendiendo la huida en dirección a la carretera A-42 sin hacer caso de las indicaciones de los agentes para que detuviera su marcha, atravesando la carretera, saltando los quitamiedos de la misma y cruzando los seis carriles de circulación de la calzada, ignorando las órdenes impartidas para que se detuviera.

Finalmente, los miembros del Instituto Armado que protagonizaron la persecución, los guardias con TIP NUM005 y NUM006 observaron cómo Gaspar intentó escabullirse entre unos arbustos de la gasolinera Shell que se encontraba en las inmediaciones.

En ese momento, tras pasar por delante del vehículo policial el indicativo Z764 -perteneciente a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Parla- alertado al oír determinadas detonaciones, se sumó a la persecución de modo que el funcionario del mencionado Cuerpo con carné profesional NUM007, se bajó del vehículo oficial y le dió a Gaspar la voz de 'Alto, Policía' de manera reiterada, orden que incumplió hasta que, finalmente, fue descubierto en la parte de atrás de la gasolinera, siendo detenido agazapado tras unos setos.

Como consecuencia de los hechos de que se acaban de mencionar, Pedro Francisco y Valentina estuvieron retenidos en contra de su voluntad por Gaspar desde las 0.10 horas hasta las 3.00, aproximadamente, horas del día 6 de abril de 2019, situación que sólo cesó por consecuencia de un hecho diferente a la propia voluntad del acusado.

Por consecuencia de la agresión sufrida, Pedro Francisco sufrió lesiones consistentes en bultoma en región supraciliar derecha, arco doloroso de los hombros a partir de los 120º, dolor y contratura del músculo trapecio derecho a nivel cervical, dolor muscular paravertebral y cuadrado lumbar y dolor espontáneo y a la palpación de la base 5º del metatarsiano pie derecho, que precisaron una primera asistencia facultativa con aplicación de calor local, analgesia-antiinflamatorios y miorrelajantes, siendo el periodo de curación de 7 dias no impeditivos y sin secuelas fisicas.

Asimismo resultó con lesiones Valentina consistentes en eritema en ambas muñecas y dolor en estiloides radial y a la desviación cubital provocada por las marcas de las cuerdas con las que fue inmovilizada con las manos por la parte de atrás del cuerpo, lesión con pérdida de sustancia en zona antero externa de la rodilla derecha por golpes contra el salpicadero debido al zarandeó del coche y arañazos en región cervical, necesitando una primera asistencia facultativa con aplicación de calor local, analgesia -antiinflamatorios- siendo el periodo de curación de 7 días y sin secuela.

Según reconoció Gaspar, éste conducía el vehículo a motor pese a no haber tenido nunca licencia o permiso que le habilitara para ello.

Pedro Francisco ha percibido el importe de los desperfectos causados en su vehículo por la compañía de seguros con la que tenía concertada tal contingencia, no reclamando ésta por los desperfectos ocasionados.

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la sentencia establece:

'Que debemos condenar y condenamos a Gaspar, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de los delitos que se van a mencionar a continuación, en los que no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas.

Como autor criminalmente responsable de un delito menos grave de hurto, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor criminalmente responsable de dos delitos de detención ilegal, a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como con la prohibición de acercamiento a Valentina a menos de 500 m, de su domicilio, su lugar de trabajo y de cualquier otro de uso frecuentado por ella y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por siete años.

Como autor criminalmente responsable de dos delitos leves de lesiones, a la pena de multa de 90 días con una cuota diaria de tres euros por cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

Como autor criminalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo de motor, en su subtipo agravado de haberse perpetrado empleando armas u objetos peligrosos, en concurso de normas con otro delito de robo con intimidación, en el mismo subtipo agravado, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento a menos de 500 m de Valentina, su domicilio, su lugar de trabajo y de uso frecuentado por ella y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento por cinco años.

Como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción temeraria, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores por dos años y un día, cosa que comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que le habilite para la conducción.

Como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

Y como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción de vehículo de motor careciendo de permiso o licencia habilitante para ello, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

En todo caso, será de abono el tiempo que, por razones a causa, Gaspar ha estado privado de libertad.

A las penas privativas de libertad le será de aplicación la prevención contenida en el art. 76.1 del Código Penal.

Gaspar indemnizará a las siguientes personas de la siguiente forma:

-a Loreto en la cantidad de 469 €.

-a Pedro Francisco en la cantidad de 350 €.

-a Valentina en la cantidad de 3350 €.

Se imponen las costas procesales causadas en el procedimiento al acusado, imponiendo también las generadas por consecuencia de la actuación de las distintas acusaciones particulares.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia'.

TERCERO.- La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto aclaratorio de fecha 6 de mayo de 2021 que contiene la siguiente Parte dispositiva:

'SE ACLARA la sentencia dictada con fecha 12 de febrero de 2020, en el Rollo de Sala PAB 1350/2019, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 260/2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Getafe, en el siguiente sentido:

- En la parte Dispositiva donde dice:

'Y como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción de vehículo de motor careciendo de permiso o licencia habilitante para ello, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago'.

-Debe decir: 'Y como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción de vehículo de motor careciendo de permiso o licencia habilitante para ello, a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago'.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados ( artículos 267.8LOPJ)'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por Gaspar, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó Sentencia, con fecha 9 de febrero de 2020 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'Que desestimamos el recurso de apelación entablado por Gaspar contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2020, dictada por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 1350/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECrim)'.

QUINTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por el condenado recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Gaspar.

Motivo primero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida inaplicación del art. 77 CP (concurso medial) en relación con el delito de robo y detención ilegal. Motivo segundo.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.2CE (presunción de inocencia) en relación con el delito de hurto. Motivo tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 556 CP. Motivo cuarto.-Por infracción de ley, por inaplicación del art. 20.1 CP.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de julio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo plantea un problema de subsunción jurídica. Con corrección procesal por la puerta del art. 849.1LECrim se reivindica una relación de concurso medial entre los delitos de detención ilegal y los delitos contra el patrimonio (robo y utilización ilegítima de vehículo de motor), tratando de desmontar el concurso real apreciado en la sentencia.

Ciertamente, es tema discutido y susceptible de respuestas distintas el problema de las relaciones entre los delitos de robo con violencia e intimidación y detenciones ilegales.La jurisprudencia (entre muchas, STS 681/2019, de 28 de enero que nos servirá de guía; en las sentencias de instancia y apelación encontramos otros válidos referentes jurisprudenciales) enseña que la solución depende de cada supuesto concreto: la específica secuencia fáctica será la que determine cuál es la subsunción correcta en cada caso.

La doctrina de esta Sala distingue tres hipótesis (por todas, STS 366/2014, de 12 de mayo):

i)absorción (concurso aparente) cuando la privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a un delito de robo con intimidación;

ii) concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos predatorios; y

iii) concurso realen casos en que a)la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues una de las detenciones formará ya el concurso medial, debiendo penarse las otras por separado; b)la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad, ocasionalidad o igual marco temporal, pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c)la prolongación de la detención desborda lo 'necesario' (en el sentido del art. 77 CP) para el robo.

La Audiencia ha acudido correctamente al concurso real para ambas detenciones penándolas autónomamente. Estamos ante un supuesto encajable en la modalidad iii) b)Apoyan los jueces a quibussu decisión en un contundente y bien expuesto e interpretado aparato jurisprudencial que no podemos más que dar por reproducido. La privación de libertad, no solo excedió en mucho de la que es connatural o inherente a un delito de robo, sino que a partir de un momento quedó transformada en una acción totalmente desvinculada de la finalidad del apoderamiento ya producido. Era innecesariodesde todo punto de vista prolongar esa retención, que se convertía, así, en un añadido absolutamente superfluo desde la perspectiva de quien solo busca obtener un lucro o usar un vehículo ajeno. Ni siquiera la finalidad de favorecer la impunidad explica esa acción. La vinculación entre ambas conductas sobrepasa la instrumentalidad (concurso medial) y se torna en mera ocasionalidad.

El motivo no puede estimarse.

SEGUNDO.-El recurrente considera que la condena por el delito de hurto vulnera su derecho a lapresunción de inocencia(motivo segundo).

La prueba sobre la que se sustenta esa condena, aun siendo indiciaria, es muy robusta. Que la prueba sea indiciaria no comporta menor valor o fuerza que la prueba directa. La prueba indiciaria es a veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

Evoquemos alguno de los muchos pronunciamientos del TC sobre esa modalidad probatoria, la STC 133/2014, de 22 de julio- citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre-. Recordando las SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sostener un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a)el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b)los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c)para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d)que este razonamiento se acomoda a las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'(- STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).

Leemos en la reseñada sentencia:

'El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)' (FJ 23)'.

'Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC 15/2014, de 30 de enero, se afirma 'que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13) (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero, se establece que nuestro parámetro de control 'respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril, FJ 5)' (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC 126/2011, FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre, 70/2007, de 16 de abril, 104/2006, de 3 de abril, 296/2005, de 21 de noviembre, 263/2005, de 24 de octubre, y 145/2005, de 6 de junio.'

'Por último, como establece la STC 148/2009, de 15 de junio, 'también se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio, FJ 2)'.

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional'.

TERCERO.-Con esos parámetros como referencia se hace patente la inviabilidad del motivo. Se arguye que no es el acusado quien tiene que demostrar su inocencia. Es verdad. Pero sucede que si una panoplia de indicios apunta de forma concluyente en esa dirección, y el encausado no es capaz de ofrecer otra versión plausible que explique desde la racionalidad esos datos objetivos acreditados, no cabrá más que deducir que no hay otra hipótesis factible.

Observando el conjunto de indicios sobre los que la Sala construye su certeza, comprobamos que su motivación es racional; y que, entrelazados, los indicios manejados son concluyentes en el sentido de que no admiten otra explicación verosímil distinta a la afirmada en la sentencia. Esta verificación no exige demasiado esfuerzo en este supuesto.

Veamos esos datos indiciarios base:

a)Aparición de un móvil en el vehículo que había ocupado el acusado hasta unos instantes antes.

b)El móvil habría sido sustraído a su titular.

c)El escaso tiempo transcurrido (unos minutos) entre la sustracción y la ocupación del móvil. Un intervalo cronológico todavía inferior si nos fijamos en el momento en que el acusado se introdujo en el vehículo.

d)Nadie más, aparte del acusado, ocupó el vehículo salvo las dos víctimas que presumiblemente estaban allí desde antes de la sustracción del móvil.

A ese cuadro hay que añadir la ausencia de toda otra explicación por parte del acusado, único que podría justificar qué hacía ese móvil en ese lugar. En este último elemento no cabe identificar una prohibida inversión de la carga de la prueba.

Enseñaba la STS 1073/2012, de 29 de noviembre que el ejercicio por el acusado de su derecho a no contestar determinadas preguntas de la acusación o a no declarar es actitud procesal que no es totalmente neutra. Puede servir para reforzar el potencial probatorio de otros elementos demostrativos de la culpabilidad.

El apoyo probatorio de la condena radica en los datos externos señalados. Partiendo de esa sólida red de indicios, el silencio del acusado o sus explicaciones inconcretas o huérfanas de racionalidad, permiten descartar cualquier alternativa diferente a la que infiere cualquier analista, por muy mermada o limitada que sea su capacidad deductiva. No hay, en esa forma de valorar la prueba, nada contradictorio ni con la presunción de inocencia ni con el derecho a no declarar contra sí mismo. La actividad probatoria no descansa en el silencio del acusado o en su negativa no acompañada de otras explicaciones; sino en la evidencia de la ocupación del objeto, sustraído momentos antes según expresó su propietaria. Acreditado eso, en un segundo estadio valorativo se haría necesario refutar las posibles hipótesis alternativas diferentes a la sustracción por el recurrente que podrían explicar esos datos acreditados. Es en este plano donde entra en juego la ponderación de las alegaciones del acusado. Si ha aducido otra hipótesis con pretensiones autojustificativas será necesario refutarla poniendo de manifiesto su irracionalidad o su incompatibilidad con otros elementos objetivos demostrados. Si sencillamente guarda silencio no ofreciendo otra explicación de esos datos verificados, puede legítimamente concluirse que esa actitud solo puede obedecer a la realidad de la tesis inculpatoria. De haber acaecido otra secuencia distinta incompatible con la culpabilidad, se hubiese expuesto. Eso no significa que la condena se fundamente en su legítimo silencio, sino que la prueba de cargo sigue incólume en tanto la persona a cuya responsabilidad apunta no alega versión alternativa que refute o cuestione su inequívoco carácter inculpatorio ( STS 1736/2000 de 15 de noviembre).

Un muy citado pronunciamiento del TEDH, el asunto Murray, ( STEDH de 8 de febrero de 1996) exponía bien esta doctrina que se volvía a compendiar en la sentencia que resolvía el asunto Landrome, ( STEDH 2 de mayo de 2000): 'los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra' ya que 'sería incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar'. Pero se apresura a continuación a admitir que esa premisa no impide 'tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo'.

De esa doctrina se ha hecho eco el Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC 137/1988, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio): 'ese mecanismo de apreciación 'sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación ... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga.Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible'.

En esta misma Sala Segunda han proliferado pronunciamientos en idéntica dirección: SSTS 554/2000 de 27 de marzo, 358/2004 de 16 de marzo ó 874/2000, de 24 de mayo.

Conviene subrayar el carácter meramente accesorio de ese tipo de indicios (silencio del acusado o, en su caso, explicaciones inverosímiles o inveraces). La condena no puede descansar nunca de manera exclusiva o fundamental en ello. Así lo destacó la STC 61/2005, de 14 de marzo. La STC 26/2010, de 27 de abril matiza en esa clave interpretativa, reiterando el valor corroborador que en ciertas situaciones puede tener ese silencio: 'Como se desprende de la lectura de las resoluciones impugnadas, la condena se funda esencialmente en las declaraciones de los funcionarios policiales que habían participado en el proceso de investigación, detención de la acusada y ocupación de la droga oculta bajo su ropa, sometidas tales declaraciones a la debida contradicción en el acto del juicio oral y respecto de las que la recurrente no plantea óbice alguno de constitucionalidad. Junto a ello, la Audiencia Provincial ha tomado en consideración el propio silencio de la recurrente, considerando (...) que, ante el contenido de las grabaciones de las intervenciones telefónicas realizadas y el restante material probatorio, era exigible una explicación que la recurrente se negó a proporcionar, negándose a contestar las preguntas de la acusación formuladas en el acto del juicio. Por lo demás, frente a la relevancia que se otorga en la demanda a la declaración prestada por la demandante de amparo ante la policía, de la lectura de las Sentencias recurridas se puede inferir que tal testimonio no ha sido tenido en cuenta por el órgano judicial para fundar su condena, sino que le ha otorgado relevancia únicamente para enervar la presunción de inocencia de la otra persona coimputada en el proceso penal. Por ello, no procede entrar a analizar aquí su validez como medio de prueba. Junto a ello, pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que 'ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria' ( SSTC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6), tal como acontece en el presente caso.

Cerremos este recorrido rememorando un pronunciamiento más reciente, la STS 298/2020, de 10 de junio:

'La Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia en su art. 7 proclama el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo. Interesa ahora un parágrafo de tal precepto:

'5. El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate'.

Pese a que muchos textos internacionales y nacionales solo mencionan un genérico derecho a la no autoincriminación, y a que se ha debatido si derecho al silencio es un derecho autónomo, o una manifestación de ese único derecho, en general se entiende que el derecho a no declararse culpable ampara también la negativa a someterse a un interrogatorio inculpatorio.

Así lo aceptó siempre nuestro Tribunal Constitucional: entre muchas, STC 161/1997, de 2 de octubre, que evocando la jurisprudencia del TEDH (SS de 17 de diciembre de 1996 -caso Saunders contra el Reino Unido , parágrafo 68-, de 25 de febrero de 1993 -caso Funke contra Francia, parágrafo 44 - y la muy citada - doctrina Murray- de 8 de febrero de 1996 -John Murray contra el Reino Unido , parágrafo 45), hacía suya sus conclusiones: el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, aún no expresamente mencionados en el artículo 6 del Convenio, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia.

Se dice por algún sector que solo queda garantizado el derecho al silencio si su ejercicio no supone ningún coste para el acusado, tampoco en términos de valoración probatoria.

El silencio no es de ninguna forma signo de culpabilidad. Jamás una condena podrá basarse en el silencio del acusado.

Pero en determinados contextos y condiciones no es algo totalmente neutral en una valoración probatoria, como no son neutras (sino que pueden formar parte de la motivación fáctica) otras actitudes o estrategias procesales del acusado o de otras partes: el acusado que rehúsa formar un cuerpo de escritura cuando de ser negativa la prueba caligráfica ( art. 391.3LECrim) resultaría prueba irrefutable de su inocencia; la negativa a someterse a pruebas biológicas en un procedimiento para determinación de la paternidad cuando muchos indicios apuntan a esa paternidad; la desidia de una acusación no trayendo a declarar como testigos a quienes según sostiene presenciaron los hechos... No son pruebas en sentido estricto; pero son elementos valorables que ayudan, a veces decisivamente, a alcanzar una conclusión obtenida del cuadro probatorio. No se trata sencillamente de un tema de carga de la prueba (si es que ese concepto no debe ser definitivamente abandonado, especialmente en el ámbito penal); sino de que en el razonamiento valorativo las actitudes procesales de cada parte aportan elementos a veces aprovechables o reveladores.

Eso sucede en ocasiones con la negativa a declarar. No es signo de culpabilidad en modo alguno. El aserto el que calla, otorgaes no solo falso, sino, además, llevado al mundo procesal, perverso. El que calla, sencillamente, calla.

Pero también es cierto que el silencio en la vida social, en el lenguaje, en la conversación, en una reunión o diálogo o discusión, a veces habla y comunica y es portador de mensajes según los contextos. No podemos cegar esa fuente de convicción a los Tribunales penales: si se prohibiese formalmente, queriendo abolir lo que es una máxima de experiencia que manejada con prudencia y cautela puede proporcionar buenas razones, aparecería de forma camuflada e hipócrita y, por tanto, sin posibilidad de fiscalización: que el Tribunal aquí exprese honestamente que en su convicción ha pesado el silencio inicial del acusado, es lo que permite ahora a este acusado combatirlo con argumentos.

El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista de la valoración probatoria; aunque obviamente si no hay pruebas inculpatorias en sentido estricto jamás podrá fundar una condena. Muchas veces, también en esos supuestos, no aportará absolutamente nada.

La tesis imperante en nuestra jurisprudencia y que parece inspirar a la Audiencia se aproxima a esa idea, aunque se expresa habitualmente apoyándose en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla (test de la explicación). Pero si no se está en esas circunstancias o hay otras explicaciones del silencio (el prudente asesoramiento del abogado, por ejemplo) ninguna consecuencia negativa puede extraerse de él.

(...)

Matiza luego que 'el mero silencio no es más que ejercicio de un derecho procesal fundamental; nunca un indicio de cargo. pero puede tener significación cuando el silencio comporta también una faz positiva: supone rehusar ofrecer una explicación que, si existiese, solo el acusado puede ofrecer. De ahí sí puede inferirse legítimamente en algún supuesto que si no se ofrece es porque no la hay. Pero sería improcedente desde esa base dar el salto a considerar que el acogimiento al derecho a no declarar es señal de que se oculta algo inconfesable, y por tanto podría generar legítimas sospechas. Esa concepción debe ser tajantemente rechazada'. Concluirá la Sentencia que transcribimos su discurso con estas consideraciones:

'Frente al cuadro indiciario sólido, consistente, que ha quedado descrito que apunta al recurrente como uno de los implicados activamente en la operación y con el que no cuadran explicaciones alternativas imaginables, podría operar alguna versión aducida por el investigado que rompa la coherencia de la deducción y permita construir una hipótesis alternativa igualmente posible. Si no se brinda es máxima de experiencia no reprobable deducir que además de no ser imaginable, no existe. Si existiese esa explicación exculpatoria razonable, no dudaría en exponerla. Eso no es condenar por el ejercicio de un derecho constitucional. Es acudir a una regla epistemológica basada en experiencias de sentido común.

Vayamos a algún ejemplo. La aparición de droga en alta cantidad en el maletero del vehículo propiedad de Ticio es un indicio poderoso para atribuir al citado un delito contra la salud pública. No será siempre definitivo: si aduce y demuestra que había dejado el vehículo a Cayo y que éste es quien lo iba a usar en los días siguientes, el indicio se tambalea. O si explica que lo usan indistintamente varios amigos que comparten residencia.

Ahora bien, si Ticio guarda silencio y renuncia a dar explicación de ese hallazgo, no parece muy lógico absolver porque hipotéticamente sería posible que el coche lo usen otros. No resulta descabellado un sencillo razonamiento en virtud del cual se descarta esa hipótesis: si fuese real, Ticio se hubiese apresurado a explicarlo y alegarlo.

El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. No. Eso significa que el carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común. Al Ticio del ejemplo no se le condena por haber guardado silencio sino por existir una sólida prueba que no ha contrarrestado con otra hipótesis y pese a que, en una situación igual si hubiese dado esa explicación plausible, aunque no llegase a quedar demostrada, hubiera sido absuelto'.

El motivo decae también.

CUARTO.-A continuación por el cauce otra vez del art. 849.1º LECrim intenta un tercer motivo refundir en una única tipificación los delitos de desobediencia/resistencia y conducción temeraria.

Imposible acoger esa petición: no solo hay dos bienes jurídicos implicados, sino que, además, se identifican nítidamente secuencias diferenciadas, con cierta solución de continuidad. En un momento dado comienza una conducción impermeable a cualquier género de prudencia. Solo después aparecerá una actitud de tenaz oposición, con unas acciones de resistencia que sobrepasan la mera desobediencia, a los requerimientos de los agentes mediante embestidas con el vehículo que han sido benignamente incardinadas por la Audiencia en el art. 556 CP.

La cuestión es explicada en un asunto con algunas similitudes por la STS 311/2021, de 13 de abril:

'Razona que la condena conjunta por un delito de atentado y por un delito de conducción temeraria supondría sancionar dos veces la misma acción.

Sucede eso -un solo hecho, doble sanción- en todos los casos de concurso ideal ( art. 77 CP): una misma acción merece dos penas (o una sola cualificada) porque ataca simultáneamente dos bienes jurídicos. Y este sería un caso de concurso ideal, si no fuera porque, al margen de las conductas constitutivas de atentado, hay otras que por sí mismas rellenan ya la tipicidad íntegra del delito de conducción temeraria: conducción por dirección prohibida con riesgo para los usuarios que avanzaban por esa calzada. Y, al mismo tiempo, se detectan hechos constitutivos de atentado que no supondrían a su vez una conducción temeraria (en su caso, la resistencia al ser detenido).

No hay duda de que cabe la doble sanción y que en este caso, además, ha de venir de la mano no del art. 77 CP, sino por la vía del concurso real. El art. 77 no llevaría a una penalidad inferior, cabría decir por fin'.

QUINTO.-El motivo final (cuarto) basado también en el art. 849.1º LECrim reclama una atenuante. Lo hace sin respetar el hecho probado donde no encontramos la más mínima base para la aplicación del art. 21.2 y/o 21.1 en relación con el art. 20.1 CP. Debería haberse interpuesto con carácter instrumental un motivo para modificar el factum( art. 849.2LECrim). En cierta medida está insinuada esa vía con la referencia que se hace a algunos informes obrantes en la causa.

Pero es que tales informes, alusivos a autolesiones y a ciertos hábitos de consumo de sustancias estupefacientes, resultan inidóneos para acreditar ni una alteración psíquica relevante; ni una dependencia de las drogas que pueda ser calificada de gravey que, además, hubiese tenido relevancia causal respecto del delito ( art. 21.2 CP); ni, mucho menos, una intoxicación etílica que nadie observó como explica la sentencia de instancia de forma concluyente.

Tampoco este motivo es prosperable.

No hay datos para catalogar como graveesa hipotética adicción ( art. 21.2 CP); ni aparece que el hecho fuera cometido con una finalidad de autoabastecimiento de sustancias, lo que, por lo demás, no repercutiría para nada en los delitos de detención ilegal, de conducción temeraria o sin licencia y de resistencia.

No cabe considerar atenuante analógica una situación a la que faltan requisitos legales que se fijan en el art. 21 CP. Las atenuantes analógicas no son atenuantes incompletas.

Procede la desestimación.

SEXTO.-La desestimación del recurso obliga a condenar al recurrente al pago de las costas ( art. 901LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por Gasparcontra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de febrero de 2020, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) que le condenaba como autor penalmente responsable de delitos de hurto, detención ilegal, lesiones, robo, conducción temeraria, resistencia y conducción sin permiso o licencia.

2.- Imponera Gaspar el pago de las costasde este recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García