Sentencia Penal Nº 619/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2809/2002 de 06 de Mayo de 2004

PRIMERO.- El motivo correlativo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por entender infringido el principio constitucional de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 CE, en relación con el art. 368 CP y 741 LECrim. y se basa en la ausencia de prueba capaz de sustentar el cargo, estimando insuficiente las manifestaciones del policía que depuso en la Vista.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECrim., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

En contra de lo alegado, el Tribunal dispuso -por lo que se refiere a este motivo- de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En efecto, la Sala de instancia analizó la prueba practicada consistente en las declaraciones del policía nacional -a cuyas manifestaciones sobre hechos de conocimiento propio hay que atribuir el valor probatorio que le conceden los arts. 297 y 717 LECrim. (STS 24-2-03)- que explicó lo que luego se recogió en los hechos probados, contacto verbal por el acusado con varios jóvenes en la puerta del bloque 15 de viviendas, y el intercambio de papelinas por dinero.

Por ello este motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El siguiente motivo se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ por entender infringido el principio constitucional de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE. Y, aunque en estos términos se formula, por el modo cómo se explica ha de entenderse que, en realidad, se sustenta también la presunción constitucional de inocencia, poniendo su énfasis el recurrente en que no se ha acreditado que la sustancia incautada fuera heroína, y que no se ha realizado el análisis de pureza de la misma; lo que tiene relación íntima también con el tercer motivo que se articula por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denunciando la infracción por indebida aplicación del art. 368 del C. Penal

Y tiene razón el recurrente porque los hechos probados hablan de que las dos papelinas intervenidas una vez analizadas, resultaron ser heroína y cocaína, con peso de 0Ž07 grs. y valor de 2.000 pts.

Como se ve, se trata de una cantidad pequeña, no se precisa el grado de pureza de la misma, ni la proporción de cada una de las sustancias que componen la mezcla. Ciertamente, no se recoge tal detalle porque los análisis llevados a cabo por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga no realizaron este análisis, y la ausencia de tan significativo dato no fue subsanada posteriormente en modo alguno.

También hay que matizar que la aprehensión si fue de dos papelinas, sólo una de ellas dio el peso bruto de 0Ž07 grs., junto al análisis positivo de cocaína-heroína, porque la segunda reflejó un peso neto calificado de imponderable.

Como recuerda la STS nº 1023/02, de 19 de enero de 2004, la Sª nº 901/2003, de 21 de junio, mantiene que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.

Debe tenerse en cuenta, además, por una parte, -como apunta la STS nº 1663/03 de 5 de diciembre- que tratándose el enjuiciado de un delito de peligro abstracto, nunca puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance especialmente a niños, enfermos, mujeres embarazadas, o a otras personas débiles o de menor resistencia a la toxicidad; o que el propósito de los vendedores vaya dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a las sustancias tóxicas.

Por otra parte, esta Sala ha señalado repetidamente (SS nº 74/04, de 19 de enero, nº 436/2004 de 30 de marzo), "que si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no se puede dejar de tener en cuenta que la salud de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, bastando con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto de que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia, no existirá agresión a la salud pública que es bien esencialmente protegido en esta figura delictiva".

Y ello sin desconocer que, como señala la Sentencia de esta Sala nº 424/04 de 30 de marzo, "las operaciones de tráfico comúnmente denominadas de menudeo de estas sustancias -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el tráfico de drogas; siendo contraria a todo discurso lógico e incluso a la experiencia común la consideración de que los traficantes de estas sustancias manejan dosis absolutamente inocuas. Todo ello, con independencia de la necesidad de ponderar debidamente, en cada caso, el conjunto de circunstancias concurrentes en el mismo, para impedir que una concreción precisa de las posibles cuantías inocuas de las diferentes sustancias prohibidas permitiera diversificar el tráfico de la misma imposibilitando la persecución de este tipo de conductas".

TERCERO.- Con objeto de conseguir parámetros objetivos al respecto, el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de esta Sala, de fecha 24 de enero de 2003, acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.

Mediante comunicación de 13 de enero de 2004, se ofrecieron los datos requeridos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado, y dosis mínima psicoactiva, de modo que, tales datos ofrecen, para el caso de la heroína, que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, y para la cocaína en 50 miligramos, es decir, 0Ž05 gramos. Entendiendo la comunicación del mismo Instituto, de fecha 1 de febrero de 2004, por dosis mínima psicoactiva, la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados; en este caso, las personas. Igualmente señalaba el primer informe que la dosis de abuso habitual está comprendida, por lo que se refiere a la heroína entre los 50 y los 150 mgs. y entre los 100 y los 250 mgs. la cocaína. Tal puede considerarse el peso de la papelina habitual, incluyendo la droga de abuso, junto con sus impurezas, adulterantes y diluyentes.

En el caso sometido a nuestra consideración, la mezcla de heroína-cocaína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0Ž07 grs., es decir de 70 miligramos, desconociéndose, por falta de análisis, qué porcentaje corresponde de droga pura, y no pudiéndose determinar, por tanto, que se hubieran excedido los umbrales del mínimo psicoactivo exigido.

Por ello los dos último motivos examinados del recurso deben ser estimados.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales, al estimarse el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim.