Sentencia Penal Nº 619/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 30/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: RP 30/2011

Juicio Oral n.º 544/2010

Juzgado Penal n.º 26 Madrid

S E N T E N C I A n.º 619/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

Olatz AIZPURÚA BIURRARENA

Eduardo GUTIÉRREZ GÓMEZ

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 31 de mayo de 2011.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , y por la representación del acusado Cesar contra la Sentencia n.º 572 de 16-12-2010 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 26 de Madrid .

El apelante estuvo asistido del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Ignacio , colegiado/a n.º 79.248.

El apeldo Roque estuvo asistido del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Eusebio López Romero, colegiado/a n.º 14.953.

El apelado Cristobal estuvo asistido del Letrado del ICAM en la persona de D/a. María-Lourdes Fernández Fernández, colegiado/a n.º 47.279.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

" Que Cristobal , mayor de edad sin antecedentes penales en situación legal en España, y Roque , mayor de edad y sin antecedentes penales y no habiendo quedado acreditado su estancia ilegal en España, entre las 18 horas del día 28 de diciembre de 2009, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial y puesto de común acuerdo saltan la verja que bordea la FINCA000 , parcela NUM000 , polígono NUM001 , propiedad de persona no determinada y cuñado de Mercedes , sita en la localidad del Vellón y tras romper la verja y el cristal de una de las ventanas de la vivienda, siendo esta utilizada como segunda residencia por Mercedes , acceden a su interior donde se apoderan de un televisor, marca L6, un TDT y un amplificador de la antena propiedad de aquella, para después abandonar la vivienda, no ha quedado acreditado que a continuación trataran de sustraer el turismo peugeot 205 que estaba estacionado en el interior de la finca y para ello rompieron el cristal de la ventanilla trasera izquierda así como la carcasa del volante y arrancaron el cableado.

Que en la madrugada de día 10 de Enero del 2010, los anteriores de común acuerdo y guiados de la misma intención vuelven a acceder a la meritada vivienda por lo que vuelven a saltar la valla y entrar en la casa por la ventana cuya verja y cristal habían roto puesto que no había sido reparada todavía donde cogen un cubertería, cuyo valor es de 40 euros, pero renuncian a su propósito y dejan la cubertería en la finca fuera de la vivienda.

En días posteriores y para sacar rentabilidad a los efectos que habían sustraído venden del televisor a Cesar , mayor de edad sin antecedentes penales, quien a sabiendas que aquella procedía de un ilícito contra el patrimonio la compró por 80 euros.

Los desperfectos causados en la ventana de la vivienda asciende a 125 euros con 51 céntimos, el valor de la televisión ha sido tasado en 40 euros, y no habiendo quedado determinada el valor del aparato de TDT y un amplificador de antena; el valor de la cubertería asciende a 40 euros y no reclamado de ella su propietaria.

La televisión fue adquirida el 26 de diciembre del año 2008 por un importe de 399 euros y no ha sido recuperada ."

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cristobal , Y Roque como autores del un delito de robo con fuerza, en las cosas en casa habitada del art. 241.1 del C. penal , no concurriendo condiciones modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de ellos de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las costas causadas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cesar como autor de un delito del art. 298.1 del C. Penal , no concurriendo condiciones modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejerció del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de un tercio de las costas causadas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENAO a Cristobal Y Roque a que indemnice conjunta y solidariamente al propietario de la finca de FINCA000 parcela NUM000 , polígono NUM001 a determinar en la ejecución de sentencia, en la cantidad de 125 euros con 51 céntimos de euros y a Mercedes en la cantidad da determinar en ejecución de sentencia por razón de un TDT y amplificador de televisión.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los anteriores meritados y a Cesar a que indemnicen conjunta y solidariamente a Mercedes en la cantidad de 150 euros.

Son de abonar a los condenados Cristobal Y Roque el tiempo que han estado sujetos a prisión provisional. "

III. El Ministerio Fiscal solicitó la revocación parcial de la sentencia a fin de que el delito de robo en casa habitada se calificara como continuado.

IV. El apelante Cesar interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

V. Los apelados Roque y Cristobal instaron la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia, a excepción de la expresión " pero renuncian a su propósito y dejan la cubertería " al final de §2º, que se sustituye por:

" que abandonan por su escaso valor ".

Y, en el penúltimo párrafo, el valor tasado de la televisión en " 40 euros ", se sustituye por el de " 150 € "

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de Ministerio Fiscal

Uno sólo es el motivo de impugnación. Aunque no lo nomine expresamente, por infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 16 CP .

Argumenta para ello que los acusados no evitaron la comisión del delito por voluntad propia. La perjudicada declaró que no había recuperado toda la cubertería sustraída de su vivienda.

Tiene razón el recurrente.

En la actualidad hay una consolidada doctrina jurisprudencial contenidas en las sentencias de 21/06/99 , 13/03/00 y 02/06/00 que estima que la tentativa inidónea es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio " objetivamente " en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal 95 no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Siendo esto así, y aplicando pues lo anterior al caso presente, resulta que ambos acusados Roque y Cristobal ejecutaron todos los actos necesarios para obtener el resultado deseado.

En efecto, cogieron el cajón donde se hallaba la cubertería, y una vez en el jardín lo tiraron al suelo. El hecho mismo de no recuperarse todas las piezas convierte la ejecución del delito en consumado.

Ello no obstante, la acción de sustraer la cubertería objetivamente era apta para causar el resultado delictivo. Otra cuestión es que luego decidieran abandonarla por su falta de valor, lo que afectaría a la fase de agotamiento del delito por tratarse de un delito de resultado cortado. Dicho de otro modo, en este caso el acto depredetario estaba ejecutado.

Se estima pues el recurso de apelación y por consiguiente se revoca parcialmente la sentencia de instancia y se califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de robo en casa habitada de los arts. 74 y 241 CP .

Procede imponer a cada uno de los dos acusados Roque y Cristobal la pena mínima de la mitad superior con base en el señalado art. 74 CP y el Acuerdo no jurisdiccional de la S2ª TS de 30-10-2007.

SEGUNDO .- Recurso de Cesar

Uno sólo es el motivo de impugnación. No lo menciona expresamente, pero lo es por error en la valoración de la prueba.

Alega que las declaraciones de ambos acusados Roque y Cristobal durante el procedimiento han resultado contradictorias, por lo que no puede ofrecérseles la credibilidad necesaria como única prueba para basar una condena. Máxime cuando el primero de ellos reconoció que estaban de mudanzas como así lo manifestara el recurrente.

Tesis que no podemos acoger.

En efecto, lo se que pretende no es sino sustituir el convencimiento del órgano jurisdiccional sentenciador por el propio, limitándose a negar valor a las pruebas practicadas, cuando lo cierto es que se practicaron pruebas de cargo, en legal forma, y son enumeradas por la Sentencia impugnada. Es más, en ella se concreta el proceso lógico seguido por el juzgador. Lo que así ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del acto del juicio, junto con el resto del material probatorio obrante en la causa. Por ello las pruebas resultan ciertamente incriminatorias.

El recurrente declaró en sala que desconocía la ilícita procedencia del televisor. No le resultó extraño que se lo vendieran por ese precio. Pensaba que lo había sacado de su casa, porque se mudaban. Creía que costaba 120 €. Era consciente de que compraba algo más barato. Lo vendía por la urgencia de mudarse.

Pues bien, al respecto, la jurisprudencia de la S2ª TS (S 57/2009, 02-02 ), desde la STS 1637/2000, 10 de enero , ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada , es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otros muchos pronunciamientos de los que las SSTS 446/2008, 9 de julio , 464/2008, 2 de julio , 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sino elocuentes ejemplos. Tampoco falta algún pronunciamiento que reacciona frente a lo que considera una contradictio in terminis , pues tales expresiones -ignorancia deliberada o de ignorancia intencional- no resultan ni idiomática ni conceptualmente adecuadas, dado que si se tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie puede tener intención de lo que no sabe (cfr. STS 797/2006, 20 de julio ).

Acaso convenga, sin embargo, no llevar esa idea más allá de lo que autoriza su propio significado. De lo contrario, corremos el riesgo de avalar un entendimiento de aquella doctrina que, por la vía práctica, ofrezca a los Tribunales de instancia un instrumento más que útil para eludir el deber de motivación respecto del tipo subjetivo y, sobre todo, obviar la prueba del conocimiento sobre el que se construye el dolo eventual. Y es que hoy nadie cuestiona, tanto desde las teorías cognitivas como volitivas del dolo, que sólo aquel que ejecuta la acción típica con alguna forma de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, puede hacerse merecedor de pena.

Sustituir el conocimiento o la representación de los elementos del delito por la prueba de que el sujeto activo ha evitado deliberadamente abarcar esos elementos, puede implicar nuestro apoyo a una verdadera desnaturalización del desafío probatorio que incumbe a las acusaciones. En supuestos como el que nos ocupa, la condena del acusado sólo puede basarse en lo que éste sabía, no en lo que debió conocer. El reproche penal por lo que se debió conocer y, sin embargo, no se conoce, no puede servir, sin más, de fundamento para la afirmación del dolo.

Dicho esto, la experiencia ofrece numerosos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a colmar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos conocimientos mínimos indispensables para apreciar, fuera de toda duda, una actuación dolosa, si quiera por la vía del dolo eventual. De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de una pena inferior -prevista para las infracciones imprudentes- o de la propia impunidad, si no existiera, como sucede en no pocos casos, una modalidad culposa expresamente tipificada.

De lo que se trata, en fin, es de fijar los presupuestos que permitan la punición de aquellos casos de ignorancia deliberada en los que se constate la existencia de un acto de indiferencia hacia el bien jurídico que sugiera la misma necesidad de pena que los casos de dolo eventual en su sentido más estricto.

Para ello sería necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el tipo delictivo de que se trate. Esa falta de representación, si es absoluta, nunca podrá fundamentar la imputación subjetiva a título de dolo. Los supuestos abarcados estarán relacionados, de ordinario, con la conciencia de que se va a realizar, con una u otra aportación, un acto inequívocamente ilícito. La sospecha puede incluso no llegar a perfilar la representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo, al menos, con la nitidez exigida de ordinario para afirmar la concurrencia del elemento intelectual del dolo. Sin embargo, sí ha de ser reveladora de una grave indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos penalmente protegidos, pues, pese a representarse el riesgo que su conducta puede aparejar, no desiste del plan concebido.

2º.- Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aun hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se pretende evitar. Además, esa determinación de desconocer aquello que puede ser conocido, ha de prolongarse en el tiempo, reforzando así la conclusión acerca de la indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto de tutela penal.

3º.- Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado por el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad criminal.

Esto así, el Magistrado-Juez de instancia, para fundamentar una sentencia condenatoria por el delito de receptación, ha tenido en cuenta, de un lado, el reconocimiento del propio apelante de que estaba adquiriendo un televisor por un precio más barato. De otro, el acusado Roque declaró que le habían contado cómo obtuvieron tal electrodoméstico. Por último, por la desproporción existente entre el precio de compra en la tienda por 399 €, y el de 80 € pagado un año después.

Dicho lo cual, el televisor en cuestión fue sustraído el 30-12-2009. El acusado lo adquirió a principios de enero de 2010 por 80 €. Y, cinco meses después ha sido tasado en 150 € (folio 245).

Empleando un famoso refrán español " nadie da duros a cuatro pesetas " nos lleva a acudir a las reglas de la lógica y máximas de las experiencia que nos enseñan que la venta de productos similares a tan bajo precio de por sí es signo evidente de sospecha pues resulta altamente imaginable para cualquier persona con conocimientos y un nivel intelectual medios la más que probable ilícita procedencia de los mismos. Dicho de otro modo, una mínima dosis de suspicacia nos lleva a tal desconfianza.

Consecuentemente, no nos cabe duda alguna que el acusado tenía elevadas sospechas del carácter ilícito del televisor por el precio tan bajo por el que se lo estaban ofertando.

Por todo ello debe ser desestimado el recurso de apelación.

TERCERO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, y se desestima el presentado por el acusado Cesar , contra la Sentencia n.º 572 de 16-12-2010 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 26 de Madrid , sentencia que revocamos parcialmente en los siguientes términos:

-Condenamos a los dos acusados Roque y Cristobal como autores de un delito continuado de robo en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.