Sentencia Penal Nº 619/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 53/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 53/2018-B
DILIGENCIAS PREVIAS núm. 114/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 4-EL PRAT DE LLOBREGAT
SENTENCIA Nº 619/2018
Tribunal
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
Dª. ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En Barcelona, a uno de octubre de dos mil dieciocho.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa,
Procedimiento Abreviado núm. 53/2018 que dimana de las Diligencias Previas núm. 114/2018 procedentes
del Juzgado de Instrucción núm. 4 de el Prat de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública, en la
modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra D. Arcadio , mayor de edad, de nacionalidad
brasileña, nacido el día NUM000 de 1996 en Apuracana (República Federativa del Brasil), hijo de Bienvenido
y de Teresa , con pasaporte brasileño núm. NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta
acreditada; en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 17 de febrero de 2018, que
ha sido representado por la procuradora Dª. Yolanda Rodríguez Silva y defendido por el letrado D. Nielson
Maycon de Souza Vilela. Es parte acusadora el Ministerio fiscal.
Es ponente el magistrado JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ, quien expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de atestado por delito contra la salud pública atribuido a Arcadio , que dio lugar a las diligencias previas núm. 114/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Prat de Llobregat.

Tras acordarse la acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado, se acordó la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal.

Una vez presentados los escritos de defensa, se elevó la causa a este Tribunal, en el que se registró como procedimiento abreviado núm. 53/2018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, para el que ha solicitado la imposición de una pena de siete años de prisión y multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cien días, con comiso y costas.

Conforme al artículo 89.2 del Código Penal ha solicitado el cumplimiento íntegro de la pena, salvo que el acusado pase a tercer grado u obtenga la libertad condicional, en cuyo caso procedería la expulsión.



TERCERO.- Por su parte, la defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó la libre absolución.



CUARTO.- El juicio oral se ha celebrado el día 1 de octubre de 2018.

A su inicio, como cuestión previa, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, para el caso que el acusado mostrara su conformidad, solicitando la imposición de una pena de seis años y un día de prisión.

El acusado ha reconocido los hechos y se ha conformado con la pena. Ante la conformidad tanto el Ministerio Fiscal como la defensa han renunciado al resto de pruebas y no han considerado necesaria la continuación del juicio oral.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal se ha abierto turno para que la defensa del acusado se pronunciase sobre la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional.

La defensa ha solicitado la expulsión tras el cumplimiento de la mitad de la pena.

El Ministerio Fiscal ha reiterado su petición de cumplimiento íntegro de la pena.

HECHOS PROBADOS Por conformidad del acusad manifestada en el acto del juicio oral SE DECLARA PROBADO que Arcadio , mayor de edad, de nacionalidad brasileña, nacido el día 15 de marzo de 1996 en Apuracana (República Federativa del Brasil), con pasaporte brasileño núm. NUM001 , sin antecedentes penales,en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 17 de febrero de 2018, sobre las 14 horas del día 15 de febrero de 2018, llegó al aeropuerto de Barcelona- El Prat procedente de Sao Paulo (Brasil), en el vuelo JJ8114, transportando en su equipaje de mano un total de tres bolsas de plástico cuyo interior albergaba una sustancia de color blanco que, tras ser pericialmente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 992,7 gramos, con una pureza del 83,2%, resultando una cantidad base neta de cocaína de 826 gramos.

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor aproximado de 60.130,2 euros, de acuerdo con el informe obrante al folio 7 de las actuaciones. El acusado llevaba dos teléfonos móviles, uno de la marca Appel y otro de la marca Samsung, procedentes de su actividad delictiva.

Fundamentos

PRIMERO.- La conformidad del acusado con los hechos objeto de acusación, su calificación jurídica y con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, manifestada en el acto del juicio oral, determina el contenido de la sentencia conforme al artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no estimar la Sala que concurra ninguna de las circunstancias a que se refiere el apartado 2 de dicho precepto.



SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede acordar el comiso de los efectos intervenidos, a los que se dará su destino legal.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponerlas al acusado.



CUARTO.- La reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 ha regulado de forma novedosa la expulsión de los ciudadanos extranjeros condenados a penas de prisión en España.

Antes del análisis de la cuestión hay que señalar que tanto la defensa de la acusada como ella misma han manifestado que quiere ser expulsada ya que tiene dos hijos, una de muy corta edad, y una situación económica muy precaria.

Entrando en el fondo hay que comenzar por señalar que la regulación anterior partía de la premisa de que el extranjero al que se le podía sustituir la pena privativa de libertad por la expulsión había de estar en situación irregular en territorio español. Así decía el apartado 1 de la citada norma: 'Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España'.

El vigente artículo 89 elimina la necesidad de que el súbdito extranjero sea residente irregular. El apartado 1 dice ahora: 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Es decir, la norma establece, ya sin exigir la condición de residente irregular del súbdito extranjero, la regla general de sustitución de las penas superiores a un año de prisión. No obstante, el apartado 2 fija el régimen para los supuestos de condenas superiores a cinco años de prisión; dice esta norma: 'Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

La norma general, por tanto, queda excepcionada ya que, de ordinario, en los casos de imposición de penas elevadas de prisión provisional, las superiores a cinco años de prisión, salvo excepciones suponen una afectación grave de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal, por lo que de dejarse de ejecutar la pena en todo o en una parte significativa de su duración necesariamente se van a ver afectados el orden jurídico y la confianza en la norma penal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2017 señala para las condenas de más de cinco años de prisión: ' En estos supuestos la exigencia de cumplimiento sigue dejándose al arbitrio judicial, pero con dos especificaciones: a) El juez puede llegar a ordenar el cumplimiento íntegro de la pena privativa de libertad y añadir la medida de expulsión, y b) El cumplimiento parcial no queda sujeto a la excepcionalidad anteriormente contemplada, sino que la gravedad de los hechos inherente a la pena finalmente impuesta, opera como inicial marcador que puede justificar -en términos de prevención general- una exigencia mínima de cumplimiento de la pena directamente impuesta; lo que no supone que el juez no haya de identificarla en la motivación de su resolución' A partir de tales consideraciones debe ponderarse si ha de accederse a su petición y, en caso afirmativo, con qué alcance y límites.

Los términos del nuevo artículo 89 implican necesariamente la procedencia de la expulsión si el penado accede al tercer grado penitenciario o consigue la libertad condicional, por lo que en todo caso esta petición subsidiaria se impone sin sujeción a plazo. Si el penado accediera a una de estas situaciones, con independencia de la parte de la condena cumplida, procederá la expulsión.

Queda así pendiente de resolución si es procedente o no fijar un plazo máximo de cumplimiento y dejar que la parte de la pena no cumplida a partir de dicho plazo se sustituya por la expulsión. Hay que aclarar al respecto que el tribunal sentenciador puede decidir ejecutar en todo o en parte la pena y así hay que interpretar que, cuando se imponen penas elevadas de prisión, es posible denegar la sustitución y decidir la total ejecución de la pena de prisión.

No obstante, hay que considerar que siendo la regla general la expulsión el sistema se orienta en favor de la sustitución por esta medida y, sólo en casos de muy significativa gravedad del delito por su naturaleza y circunstancias, cabría denegar la sustitución e imponer la total ejecución de la pena impuesta.

Pues bien, en el caso del penado Arcadio hay que ponderar, por una parte, que se le impuso una pena elevada de prisión por la comisión de un delito de especial gravedad, en cuya represión está interesada la comunidad internacional.

Ante una pena de seis años y un día de prisión el legislador ha huido de un automatismo en la sustitución que podría generar situaciones de impunidad frente a delitos de notoria gravedad, además de provocar que las funciones de coerción y disuasión de la norma penal quedarían vacías de contenido, al tiempo que se produciría una pérdida de la confianza en la intervención del derecho penal y que se traduciría en un evidente menoscabo de la función de prevención general que ha de cumplir la norma punitiva.

No es aceptable, cuando de las penas de prisión elevadas se trata, que las funciones y finalidades de la norma penal queden sometidas a los objetivos de la política de inmigración y extranjería, sin que ello suponga poner en cuestión la opción del legislador por la expulsión de los delincuentes extranjeros.

Hay que ponderar, por tanto, las circunstancias concretas del caso y decidir tras el examen de estas entre las alternativas posibles: cumplimiento íntegro o sustitución con fijación de un máximo de cumplimiento, sin que pueda prescindirse de la duración de la pena, en lo que la misma tiene de elemento que mide la gravedad del delito, que es uno de los elementos que pueden servir para hacer ese juicio de ponderación entre la necesidad de preservación del orden jurídico y la opción legislativa favorable a la expulsión.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2016: ' Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

En relación con el tráfico de drogas y en un supuesto que guarda similitud con el que ahora nos ocupa, mantuvo la STS 245/2011 de 21 de marzo que 'tampoco resulta razonable la expulsión, pues se estima que, dada la naturaleza y entidad del delito objeto de la condena -tenencia de cocaína para el tráfico en una cantidad que está en el límite con la agravación por la notoria importancia-, no procede la aplicación de esa opción sustitutiva. Se trata de un delito de notable gravedad cometido además por una persona que ya tiene otra condena por otra acción delictiva similar, por lo que, en el caso de aplicar de forma automática y rutinaria - sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo en cierta forma el tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros.

En efecto, la sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína muy próximas a la notoria importancia excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercializa tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza al irrogárseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad desactivaría los fines de prevención general y especial de las penas previstas por el legislador, tal como ya se razonó más arriba'.'.

Pero, a la vez, el delito cometido no presenta una naturaleza y circunstancias que justifiquen no dar lugar a la sustitución por la expulsión previa fijación de un límite máximo de cumplimiento. Es un delito grave, como se ha dicho, que ha determinado la condena a una pena de seis años y un día de prisión, pero que no presenta ese plus que, desde las exigencias de preservación del orden jurídico y de restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, justifique denegar la petición de fijar un límite máximo y de sustituir la parte de la pena no cumplida por la expulsión, conforme a la norma reformada y una vez la misma se ha de estimar como favorable para la penada.

El apartado 1 del artículo 89 fija la regla general de la sustitución y, para el caso de que no se acceda, establece un límite consistente en que de acordarse la ejecución de la pena privativa de libertad está no podrá exceder de los dos tercios de su extensión. La excepción contenida en el apartado 2 no fija ningún límite ya que, como se consigna en dicha norma, el tribunal puede disponer la total ejecución.

No obstante, de admitirse la procedencia de la ejecución parcial y de sustitución de la parte no cumplida de la pena por la expulsión del territorio nacional en condenas de más de cinco años de prisión, el apartado 1 fija un límite máximo que puede servir de criterio de aplicación cuando la gravedad y la naturaleza del delito causa de la condena justifiquen la ejecución parcial de la pena de prisión, en los términos el apartado 2.

En los autos del Tribunal Supremo de 10 de noviembre y 5 de mayo de 2016, al inadmitir el recurso de casación contra sentencias de condenas inferiores a la de esta ejecutoria por el mismo delito, se ha considerado tanto la procedencia de la ejecución parcial como la de fijar como límite máximo el de dos tercios de la pena. En este caso estamos ante el supuesto del apartado 2, que admite tanto la ejecución total como parcial.

El límite de las dos terceras partes de cumplimiento puede servir de criterio orientativo con carácter general cuando se opte por el órgano de la ejecutoria por no imponer el cumplimiento íntegro de la pena.

Pero, como se ha dicho, la fijación del límite de cumplimiento efectivo no puede hacerse sin valorar las circunstancias del caso concreto, tanto las del hecho como las personales del autor y su actitud ante el proceso penal.

El penado Arcadio llegó a España con la cocaína en un vuelo procedente de su país y de la naturaleza de los hechos se infiere sin esfuerzo que era un último eslabón de la cadena de tráfico. También hay que valorar que carece de antecedentes penales y, de forma relevante, que tiene veintidós años, por lo que la medida debe orientarse asimismo a las funciones resocializadoras de la pena. No estamos ante un delincuente habitual sino de una persona joven que puede que no haya sido consciente del hecho y sus consecuencias. Finalmente, debe ponderarse que la sentencia se ha dictado con la conformidad del acusado que ha reconocido el delito.

Estas circunstancias concretas llevan a concluir que el pronóstico de reinserción es favorable y que con el cumplimiento de la mitad de la pena se conjugan adecuadamente los fines de la pena y de preservación del orden jurídico.

Por estas razones se considera adecuado fijar un límite máximo de tres años de prisión, mitad de la pena impuesta, ya que todas las circunstancias son favorables para disponer la sustitución por expulsión.

En cuanto al plazo por el que el penado no podrá regresar a España, una vez haya sido llevada a efecto la expulsión, que el apartado 5 del artículo 89 fija entre cinco y diez años, el mismo se debe fijar atendiendo a la pena sustituida y las circunstancias personales. El mínimo de cinco años se aplica tanto en el supuesto general del apartado 1 como en el del apartado 2. Por coherencia con la regulación, si el plazo de cinco años se aplica a partir de la condena a un año de prisión de la regla general, en condenas a penas superiores a cinco años por delitos graves el plazo debe ser el máximo de diez años, en tanto no se han acreditado circunstancias personales que justifiquen un plazo inferior.

Finalmente, debe aclararse que esta decisión debe entenderse sin perjuicio de que si el penado accediera al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional procederá la expulsión sin sujeción al límite máximo fijado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Por conformidad de la acusada, manifestada en el acto del juicio oral, CONDENAMOS a Arcadio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante específica de cantidad de notoria importancia, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 120.000 euros y costas.

Procédase al decomiso de los efectos intervenidos y dese a la sustancia estupefaciente su destino legal.

Las costas se imponen al acusado.

Fijamos como límite máximo del cumplimiento de la pena de prisión de seis años y un día impuesta a Arcadio , el de tres años; y se sustituye la parte de la pena que no se ejecutará por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar durante el plazo de diez años.

En caso de que Arcadio acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional, deberá ser expulsado de territorio nacional sin sujeción al límite máximo que ha quedado fijado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la defensa, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Sra.

Presidenta del Tribunal, celebrando audiencia pública. Doy fe.