Sentencia Penal Nº 619/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2684/2017 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2684/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 619/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 4 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación 2684/2017 interpuesto por Ismael, representado por la procuradora de los Tribunales D.ª MIRIAM ÁLVAREZ DEL VALLE LAVESQUE, bajo la dirección letrada de D. JUAN IGNACIO GUTIÉRREZ CRESPO, contra la sentencia 255/17 de la Sección Vigésimo Primera de Barcelona, de fecha 4 de septiembre de 2017 en su Rollo N.º 93/15 , en la que se condena al Sr. Ismael por delito un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal agravado por abuso de superioridad. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Penal Ordinario 93/15, con fecha 4 de septiembre 2017 dictó sentencia en la que se declararon probado los siguientes hechos:

'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que entre los meses de enero y febrero de 2014, Ismael, mayor de edad, natural de Honduras, sin autorización de residencia legal en España, y sin antecedentes penales, con el único propósito de obtener finalmente beneficio económico, entabló cierta relación de amistad con Lorenzo, de 69 años de edad y, haciéndole creer que debía cubrir necesidades económicas perentorias, tal como gastos médicos de su hija enferma, consiguió que le facilitara el número secreto de su cuenta bancaria y procedió a realizar reintegros de la misma entre el 5 y el 28 de febrero de 2014 por un importe total de once mil ciento veinte euros (11.120.- €). Para ello se aprovechó de la vulnerabilidad del Sr. Lorenzo en situaciones de estrés que venía dada por una capácidad intelectual de rango límite y personalidad ansioso-depresiva.

Con la misma finalidad consiguió que Lorenzo le firmara un documento mediante el cual se ordenaba el ingreso periódico de la cantidad de 180 euros a una cuenta bancaria determinada, si bien no se llegó a realizar ningún traspaso.'

SEGUNDO. -La Audiencia de Instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a Ismael como autor responsable de un delito de ESTAFA, previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal, concurriendo circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y QUINCE DE PRISIÓN, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal; y costas.

En' concepto de responsabilidad civil, Ismael deberá indemnizar a Lorenzo en la cantidad de once mil ciento veinte euros (11.120.-€).'

TERCERO. -Notificada la sentencia, la representación procesal de Ismael, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma. Recurso que se tuvo por preparado, si bien en la formalización del éste solamente se motiva por infracción de precepto constitucional e infracción de ley. Remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso formalizado por Ismael, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley de la Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto constitucional, y en concreto por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración de la presunción de inocencia.

Segundo. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del artículo 22. 2º del Código Penal

QUINTO. -Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha el 8 de mayo de 2018, se opone a la admisión de todos los motivos aducidos e impugna de fondo los motivos del mismo. Tras admitirse por la Sala, quedaron concluso los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 22 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia dictada el 04/09/2017 ha condenado a Ismael como autor de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, accesorias, costas y pago de responsabilidad civil.

Frente a dicho pronunciamiento se ha interpuesto recurso de casación ante este tribunal en el que se invocan dos motivos de censura. En el primero de ellos, formulado al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Se argumenta en el escrito impugnatorio que el recurrente no se apropió de los ahorros del denunciante, sino que fue beneficiario de una donación y que no se ha acreditado que, en febrero de 2014, que es la fecha a la que ha de remontarse y en la que se produjeron los hechos, las disposiciones se hicieran sin conocimiento y consentimiento del titular. Tampoco se ha acreditado, según el recurso, que las disposiciones se realizaran bajo una situación de estrés y tensión, ni que el recurrente se aprovechara de la vulnerabilidad del titular. No ha habido ni engaño ni abuso de superioridad y, por aplicación del principio de presunción de inocencia, se interesa una sentencia absolutoria.

En la sentencia de instancia, a la que se ciñe nuestro examen casacional, después de hacer un detalle resumido de cada una de las diligencias de prueba practicadas durante el juicio, realiza una valoración conjunta en los siguientes términos:

'En definitiva, la versión del acusado en relación a la motivación y razón de que se le entregara por él Sr. Lorenzo prácticamente todos sus ahorros, más de once mil euros respecto a doce mil en total (en números redondos) no se acorde a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. No porque no pueda existir la liberalidad y generosidad entre personas sino porque, para empezar, el donante ha denunciado los hechos y dice que entregó el dinero como un préstamo y con el fin de ayudar al tratamiento de una supuesta hija enferma. Ni la hija, ni enfermedad o tratamiento alguno ha sido acreditado. En segundo lugar, porque tal liberalidad la habría tenido para con una persona, el acusado, no sólo ajena a la familia, sino en el marco de una relación trabada en muy poco tiempo y por conocimiento superficial, pues era un trabajador en obras de la comunidad, siempre cuando la víctima estaba sola y sin conocimiento de la trabajadora social municipal que atendía semanalmente al Sr. Lorenzo. Y, finalmente, porque las disposiciones de dinero se realizaron en un período muy corto, de apenas quince o veinte días, lo que más que una ayuda denota la voluntad de apoderamiento rápido y, poderlo gastar, corno hizo, antes de llamar realmente la atención de los cuidadores de la víctima.

Actos que sólo puede llevar a cabo mediante un engaño, ganando la confianza de una persona que es vulnerable y se observa, en función de las circunstancias, fácilmente. El que tenga unos niveles de inteligencia y rasgos de personalidad dentro de la normalidad, tal y como dijo el médico forense, no empecen a que sí pueda afirmarse que el Sr. Lorenzo es una persona vulnerable y que de ello se aprovechó específicamente el acusado para llevar a cabo el hecho. Es persona de cierta edad, sujeta a la red de asistencia social del Ayuntamiento, que carece de familia directa no ya con la que conviva sino con la que mantenga un contacto regular y es persona que resulta confiada y fácilmente influenciable. Circunstancias perceptibles a poco que se mantenga una conversación y que la Sala pudo observar a las respuestas a las distintas preguntas formuladas por las partes. Tanto más el acusado si, captando dicha confiabilidad, reitera en unos días las visitas. En efecto, el informe pericial también pone de manifiesto dicha confiabilidad que, unida a sus rasgos de personalidad, falta de red social y de formación, determina la vulnerabilidad ya que se trata de una persona que ante cierta presión carece de herramientas de oposición. Y ello fue lo que naturalmente ocurrió ante la propuesta de transferencias de dinero, apoyadas además en una supuesta situación de necesidad, que le hizo el acusado. Por ello podemos concluir que no sólo empleó un ardid engañoso apto para las circunstancias personales y sociales de la víctima, sino que no pudo haberlo hecho sin aprovecharse concretamente de las debilidades de la misma'.

Según recuerda la STS 377/2016, de 3 de mayo, con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio 'la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Debemos añadir, además, que en juicios como el que nos ocupa, en que tienen un peso muy relevante las declaraciones de acusado, testigos y peritos, la función revisora de este tribunal tiene unos límites muy definidos. En la STS 1507/2005, de 9 de diciembre, entre otras muchas, hemos reiterado que no es posible revisar la valoración probatoria del tribunal de instancia en pruebas dependientes de la inmediación, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio. 'Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada 'en el juicio El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control '.

Proyectando las anteriores reflexiones al presente caso, nada cabe objetar a la valoración de la prueba que se ha realizado por el tribunal de primera instancia y en modo alguno sus inferencias pueden ser calificadas de absurdas, ilógicas o arbitrarias.

Por más que en el acto del juicio el denunciante manifestara que su actuación fue voluntaria nada impide que los hechos puedan ser determinados por pruebas ajenas a su propia declaración, debiéndose poner el énfasis en que, incluso en su nueva versión, dijo que entregó el dinero a préstamo, lo que indica que tenía intención de recuperarlo. En cualquier caso y al margen de esa declaración hay datos objetivos que permiten deducir la existencia del engaño, de todo punto imprescindible para calificar el hecho de delito de estafa, datos que han sido puestos de relieve en la fundamentación fáctica de la sentencia que se acaba de transcribir. Tales datos son los siguientes: a) La denuncia inicial de los hechos; b) La ausencia de una relación dilatada o de cierta intimidad, amistad o interés mutuo o de duración en el tiempo que pudiera justificar que el Sr. Lorenzo se desprendiera de todos sus ahorros, es más, se indica en la sentencia que la relación era superficial ya que el acusado era un simple trabajador de la comunidad de propietarios; c) El hecho de que el condenado se ganara el favor del denunciante presentándole una situación personal que en modo alguno se ha desvelado como cierta, diciéndole que tenía una hija enferma que tenía que operarse y que necesitaba dinero; d) La obtención de los fondos en un espacio muy corto de tiempo (15 o 20 días, según la sentencia); e) El dato también acreditado de que el denunciante era una persona solitaria, sin familia, confiada, vulnerable, con capacidad intelectual de rango límite, personalidad ansioso-depresiva y frágil, con menos herramientas que la mayoría de las personas para defenderse de situaciones de presión.

La valoración de la sentencia de instancia es razonable y la subsunción de los hechos en el delito de estafa es correcta. Conviene traer a colación la STS 837/2007, de 23 de octubre, en la que se afirma que 'en el Derecho español vigente no existe un tipo específico que sancione penalmente las conductas consistentes en abuso o aprovechamiento del déficit intelectivo de incapaces con resultado de perjuicio patrimonial. Sin embargo, en casos de incapacidad que no sea total y absoluta, no queda excluida la posibilidad de la estafa, pues precisamente las condiciones mentales del sujeto pasivo son relevantes a los efectos de establecer la idoneidad del engaño en función de la credulidad de la víctima, lo cual no puede dejar de relacionarse con una posible omisión por su parte de las medidas mínimamente exigibles en cuanto a su autoprotección. Es decir, que lo que para un sujeto normal podría no ser un engaño idóneo habida cuenta de la previsible y exigible reacción defensiva basada en una valoración realista de la situación, podría serlo si el sujeto carece de esa capacidad en una medida tal que le impida la reacción esperable de un sujeto normal, de manera que resulta más fácil que acepte la apariencia de realidad que le ofrece el autor. No se trata de los casos en los que la doctrina entiende que no existe posibilidad de engaño al no existir una voluntad susceptible de ser captada para la ejecución del acto de disposición, sino de aquellos otros en los que una disminución de las facultades del sujeto lo hace más accesible a la maniobra engañosa del autor'.

Aun cuando no pueda hablarse en este caso de incapacidad, concurre una situación límite, de especial vulnerabilidad, a la que le es de aplicación la doctrina anteriormente citada, por lo que la calificación de los hechos como delito de estafa es plenamente ajustada a derecho.

Este primer motivo de casación no puede ser acogido.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso, que encuentra su argumento procesal en el artículo 849.1º de la ley rituaria, denuncia la vulneración de la ley, por aplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal.

Como señala la STS 122/2014, de 24 de febrero la función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es precisamente la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley. Por tal motivo cuando 'el recurso de casación se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables.

En este caso y partiendo del relato fáctico de la sentencia, lo que se cuestiona es si la vulnerabilidad del sujeto pasivo del delito ha sido valorada dos veces, una para tipificar el delito como estafa y, otra, para la aplicación de la agravante de abuso de superioridad y, si, por tanto, se ha producido una vulneración del principio non bis in idem, informador de nuestro derecho penal.

Se alega en el recurso que, si se aprecia la existencia de engaño en la conducta del recurrente, el engaño no puede existir sin tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto pasivo. El recurrente logró llevar a cabo los actos dispositivos diciendo al perjudicado, sin más añadidos, que tenía una hija enferma, que necesitaba dinero y que el dinero que había ahorrado se lo iba a llevar Hacienda, de lo que puede colegirse que la captación de la voluntad del perjudicado sólo pudo producirse por su especial personalidad y por sus limitadas capacidades, de ahí que no sea procedente utilizar la invocada situación de superioridad del recurrente para configurar la estafa y, además, para aplicar una agravante.

El motivo debe ser estimado.

Conviene recordar, en torno a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que en el Código Penal las penas no se establecen mediante una cantidad fija de sanción sino mediante lo que se denomina marcos penales, que son periodos de pena más o menos amplios, dentro de los cuales los tribunales deben individualizar la sanción. Las circunstancias atenuantes o agravantes son situaciones que rodean a la realización del hecho y que son tomadas en consideración por la ley para la modulación de las penas. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se relación con el tipo completándolo, de ahí que no puedan ser objeto de doble valoración. A ello se refiere expresamente el artículo 67 del Código Penal al establecer que 'las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse'.

En este caso el relato fáctico de la sentencia de primera instancia indica expresamente como elemento determinante del engaño sufrido por el sujeto pasivo que el acusado 'se aprovechó de la vulnerabilidad del Sr. Lorenzo en situaciones de estrés que venía dada por una capacidad intelectual de rango límite y personalidad ansioso-depresiva'.

La instrumentalización de esta situación de vulnerabilidad fue uno de los factores decisivos para llevar a efecto el engaño. No pueden disociarse los distintos factores que en su conjunto hicieron posible el engaño al sujeto pasivo. Los propios hechos probados así lo establecen y lo confirma la propia argumentación de la sentencia al señalar la peculiar conformación de la personalidad de la víctima como uno de los factores que hicieron posible el fraude.

Aun cuando no existen precedentes de la aplicación de la agravante de abuso de superioridad en el delito de estafa, en no pocas ocasiones se ha apreciado la deficiente hechura de la personalidad o las limitaciones intelectivas del sujeto pasivo como uno de los factores que posibilita el engaño, ya que de no existir esas deficiencias la actuación engañosa o falaz del sujeto activo no habría prosperado ( SSTS 140/2013, de 19 de febrero, 837/2007, de 23 de octubre o 835/2006, de 17 de julio, entre otras muchas).

En cualquier caso, la agravante de abuso de superioridad, según criterio jurisprudencial reiterado, precisa, entre uno de sus presupuestos, que ' la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así'( SSTS de 7 de octubre de 2003; de 17 de noviembre del 2000, entre otras muchas). Y en este caso, la superioridad que se predica ha sido tomada en consideración para la calificación del hecho como estafa, por lo que no puede ser apreciada de nuevo para agravar la misma conducta ya que, en tal caso, un mismo hecho sería valorado doblemente, situación que contraviene el artículo 67 del Código Penal.

Por tanto, el motivo debe ser estimado, casando la sentencia y dejando sin efecto la agravación de referencia.

TERCERO. - La estimación parcial del recurso obliga a la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º Estimar parcialmente el recurso de casación formulado por D. Ismael contra la sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 4 de septiembre de 2017, que casamos y anulamos dicha sentencia.

2º Declarar de oficio las costas procesales de este recurso

Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2684/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal