Sentencia Penal Nº 619/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 119/2022 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN Nº 10 PENAL

ROLLO DE APELACIÓN Nº 119/2022

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 139/2021

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE BARCELONA

S E N T E N C I A

Ilmas. Srías.

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Dª. MARÍA VANESA RIVA ANIÉS

En Barcelona, a 27 de septiembre de 2022.

Vistas por la Ilma. Sala de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 119/2022, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de BARCELONA, en Procedimiento Abreviado número 139/2021, en fecha 3 de febrero de 2022 contra el acusado Javier, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. María del Pilar Rojas Fernández y defendido por la Letrado Sra. Silvia Toledo Sánchez, y por presunto delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. Interviene el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO. - Que el tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia impugnada es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado don Javier como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y A LA PENA DE MULTA DE 6.200 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago de dicha multa.

Condeno asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Acuerdo asimismo el decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado de conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.'

SEGUNDO. - Que Javier interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, el cual fue admitido en ambos efectos. Previos los trámites oportunos fueron elevadas las actuaciones a esta Sala para su resolución.

TERCERO. - Que no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.

CUARTO. - Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mónica Aguilar Romo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

NO se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se sustituye por el siguiente:

'Se declara probado que sobre las 20:40 horas del día 12 de mayo de 2020 el acusado don Javier, súbdito francés, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, caminaba por la calle Álava de Barcelona cuando fue interceptado por una dotación policial que encontró en su poder, en el interior de una mochila que portaba, 34 botes de vidrio que contenían un líquido oleoso que, debidamente analizado, resultó ser aceite de hachís con un peso neto total de 459 gramos y una riqueza media en el principio psicoactivo THC (delta-9-tetrahidrocannabinol) del 1,1% (+/- 0,2%), sin que conste que pretendiera destinar dicha sustancia para su transmisión a terceros.'

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso interpuesto por la defensa de Javier se funda en error en la valoración de la prueba con dos líneas argumentales que resumidamente son: a) la sustancia intervenida no puede ser calificada como aceite de hachís ni como sustancia estupefaciente al ser su índice de concentración de THC inferior al 1%, y ser superior la concentración en CBD a la del propio THC, tal y como resulta del informe del Instituto Nacional de Toxicología. Por otra parte, no se ha determinado en el procedimiento el índice de psicoactividad por lo que no puede concluirse que se trate de sustancia estupefaciente; b) no se ha acreditado que el acusado tuviera conocimiento de la psicoactividad del producto, pues afirma haberlo elaborado él mismo a partir de cannabis no psicoactivo rico en CBD y que lo tenía para destinarlo a su consumo personal, por lo que estaba plenamente convencido de que la sustancia era legal, lo que implicaría la concurrencia de un error invencible de tipo o, subsidiariamente, error de prohibición; c) que, en todo caso, la sustancia intervenida estaba destinada a ser distribuida a terceros; d) finalmente, la multa impuesta es desproporcionada al haberse cuantificado sobre la consideración de que la sustancia intervenida es aceite de hachís.

SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba.

Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hechos como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( S.T.C. 102/1994, 17/1997 Y 196/1998). Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos , para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim.

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo ( S.T.S 14-03-1991 Y 25-04-2000).

Esta esta segunda instancia penal, ya es conocido que el tribunal no está en condiciones de revisar el contenido y, especialmente, la verosimilitud o credibilidad de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, una vez que no se han practicado a su presencia y una modificación de los hechos que se declaran probados sobre la base de medios de prueba que no han sido examinados personalmente, daría lugar, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002, a una vulneración de las garantías del proceso, por infringir los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Es el Juez de lo Penal el que ha tenido la posibilidad de escuchar a los testigos y observar sus reacciones, fruto de lo cual ha alcanzado convicción de la veracidad de la denuncia. La doctrina jurisprudencial, anteriormente expuesta, impiden al Tribunal de apelación efectuar una valoración distinta de las declaraciones de los implicados y testigos, salvo en los casos de manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

Toxicidad de la sustancia intervenida.

La primera de las cuestiones que se plantean en el recurso se relaciona con la toxicidad de la sustancia intervenida y, por consiguiente, su aptitud objetiva para causar daño a la salud y, en consecuencia, atentar al bien jurídico protegido. De manera que, por un lado, no sería sustancia con capacidad para dañar la salud y conduciría a la absolución sobre la base de ausencia de lesividad; y, por otro, no tendría la consideración de sustancia estupefaciente a los efectos de las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes ni de la Lista II del Convenio de Viena de 1971, sino que se trataría de un producto procedente del cultivo autorizado de variedades de cannabis por la Unión Europea, lo que conduciría a la absolución sobre la base de ausencia de tipicidad.

Al respecto, y con relación a la interpretación jurisprudencial relativa a las concentraciones de THC, esta Sala ya indicó en Auto de 21 de septiembre de 2021 que 'no se detecta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo un criterio específico y constante que se pueda considerar vinculante, relativo a situar el principio de toxicidad del cannabis, en forma de marihuana, en el umbral del 0,8%, de suerte que entre la actividad permitida y regulada, relacionada con el cáñamo industrial hasta el tope máximo del 0,2% THC, y la tipicidad penal, con base al principio de lesividad, se situaría la sustancia vegetal que no alcance el 0,8% de THC. Al margen de no existir un pronunciamiento directo, pues las referencias del Tribunal Supremo se suelen referir a que debe prescindirse, a los efectos de determinar la notoria importancia, de los porcentajes de riqueza en los derivados del cannabis, toda vez que la sustancia psicoactiva no es el resultado de una manipulación, no siempre contienen referencia a porcentajes para referirse a marihuana y hachís, habiendo incluso evolucionado en el sentido de que la distinción entre una y otro no sólo depende de la cantidad de THC sino de la forma de presentación, siendo uno la hoja seca y otro la resina. Por otra parte, sí es criterio asentado el que señala la dosis mínima psicoactiva en 10 mg o 0,01 gramos de THC (Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001).'

Este Acuerdo, traducido a los 459 gramos, al 0,9%, descontando el margen de error del 0,2, a que se refiere el informe de análisis del Instituto Nacional de Toxicología obrante en autos, arroja un resultado de 4,131 gr netos de THC, superando con creces la dosis mínima psicoactiva. Y, por consiguiente, dentro de la toxicidad y tipicidad.

En apoyo de lo que aquí se sostiene, citamos la STS 205/2020, de 21 de mayo, cuando dice:

'Ciertamente, por una parte, de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio ); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre , carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( STS 913/2016, de 2 de diciembre , con abundante cita de resoluciones previas).

Doctrina que resuelve la cuestión sobre la naturaleza química de la sustancia intervenida, pero que por otra parte, deviene insuficiente en el caso de las plantas de cannabis para determinar físicamente el peso, cuánta es la cantidad de droga que ha resultado intervenida; pues la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

b) Por 'cannabis' se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por 'planta de cannabis' se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por 'resina de cannabis' se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta del cannabis.

u) Por 'Lista I', 'Lista II', 'Lista III' y 'Lista IV' se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención

A la vez que incluye en la Lista I, al 'cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis'; y en la lista IV al 'cannabis y su resina', por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta del cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas ; que en su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores , obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b ): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis . Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, 'droga', en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:

a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);

b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en e ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997),

Así, las semillas de cannabis se comercializan y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo de cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no exceda del 0,2%, [ Reglamento (CE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio de 2000, que modifica el Reglamento (CE) nº 1251/1999 por el que se establece un régimen de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, para incluir en el mismo el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras]. Porcentaje de THC, que es la media del que indica como habitual la referida ST/NAR/40, para los tallos; que asimismo indica que es habitual un porcentaje de THC en hojas alejadas de las sumidades de un 1% a un 2%.

Una reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre , advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; ó 357/2003, de 31 de enero ). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP .

De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.'

En el caso de autos lo que se intervino en poder del recurrente fueron 34 botes de un líquido oleoso que él manifiesta haber obtenido a partir de plantas de modalidades de cultivo autorizado y para su propio uso personal. Refirió que era aceite de uso tópico y para aliviar el dolor de oído, del que está operado, y de una pierna. Sostiene que cada bote le dura dos o tres días y llevaba para dos o tres meses. Lleva aceite de coco orgánico y se puede diluir más. Que lo aprendió a hacer en internet pero no tiene instrumento de medición para saber el porcentaje. Que también lo ha adquirido de forma legal en internet cuando no había tantas tiendas. El producto base es una marihuana que es legal, que se supone que no iba a pasar del límite legal pero puede ser que en el proceso se suba un poco. Si fuera droga sería un 10% de THC. Que en el proceso subió un poco de 0,2%. Si fuera psicotrópico el porcentaje sería mayor.

Sin embargo, lo que resulta del dictamen del Instituto Nacional de Toxicología es que se trata de hachís, puesto que es evidente que no es una planta ni parte de ella y en un porcentaje de THC que determina una cantidad total superior al mínimo legal. No se ha determinado la variedad de planta de la que se habría obtenido, pues no todas las variedades de cannabis están autorizadas para el cultivo y, desde luego, el formato de presentación no se corresponde con el cultivo autorizado para la obtención de fibra de cáñamo.

El informe fue ratificado por los autores en el acto de juicio oral. Y manifestaron que al no ser una planta de cannabis no se ha de buscar el índice de toxicidad. Que en las muestras líquidas suelen encontrar los ácidos típicos de aceites, como el de coco, pero los incluyen en los resultados. Las sustancias provenientes del cannabis normalmente se fuman. En este caso es improbable esa posibilidad si es bebido o en aceite ya no pueden determinar cuál es la absorción en el cuerpo y no puede compararse con los cogollos de marihuana. El bajo porcentaje implica que para conseguir un efecto mayor se ha de ingerir mayor cantidad. Pero no deja de ser una sustancia psicoactiva y que el efecto depende de circunstancias concretas de la persona. Se les preguntó si es directamente asimilable al aceite CBD que se vende autorizado indican que el THC seguro que ha de estar debajo del 0,2% porque si no no tiene sentido. Puede haber un pequeño vacío de si está o no fiscalizado porque les está llegando al laboratorio. Sobre uso terapéutico dijeron desconocerlo, aunque haya indicaciones de cómo se están promocionando entendiendo que habla del CBD como si fuera legal, hacia cosmética y masajes. De la parte terapéutica no tiene constancia de estudios especializados. Hay un fármaco autorizado que no lleva THC.

Tenencia preordenada.

Se infiere en la sentencia apelada el destino a la distribución a partir de la existencia de 34 botes y de que 'no casa en absoluto' con la versión del acusado de que la elaboró de forma casera y para destinarla al propio consumo, puesto que la estaba transportando y preveía un consumo en dos o tres meses.

En efecto, la mera tenencia de sustancia estupefaciente con una finalidad tendente a la distribución y, por consiguiente, distinta a la del propio consumo, es una conducta típica descrita en el delito en cuestión. Al respecto, la STS de 15 de noviembre de 2007 recuerda que: 'No obstante la jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 , y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5, 1778/2000 de 21.10), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98, 12.2.96), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.'

En el presente caso, únicamente el número de recipientes, 34, no permite inferir el destino a ser distribuido a terceros sin que las meras manifestaciones de uso individual y acopio de dos o tres meses, permitan resolver duda racional de que así fuera. Pese a que el acusado fue detenido cuando llevaba los recipientes guardados en una mochila, ningún otro acto o circunstancia previa o posterior permite intuir un destino distinto al manifestado por el acusado. Cabe tener en cuenta el modo de consumo que había de darle, pues no se trata de las habituales formas de presentación a fin de ser fumada, sino de unos botes de aceite con una concentración de THC al 1% del que dijo que iba a ser usado en masaje y, en principio, aunque no lo descartó, no ingerido. Respecto de esta forma, los funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología refirieron no haber estudios sobre la metabolización y absorción de la sustancia psicotrópica, THC, sin perjuicio de mantener que lo era en dicha sustancia y no permitida. De ahí que no podamos sostener más allá de duda razonable que la disposición y reparto de 4,59 gramos en 34 recipientes para su uso como aceito de masaje, estuviera destinada a la distribución a terceros y no al uso personal referido por el acusado.

Por consiguiente, en aplicación del principio 'in dubio pro reo' debe concluirse que no se ha acreditado el elemento típico de la preordenación a la distribución y, en su consecuencia, procede la estimación del recurso y absolución del acusado.

TERCERO. - Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Javier, contra sentencia condenatoria de fecha 3 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de BARCELONA, DEBEMOS REVOCAR ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN Y ABSOLVER A Javier del delito contra la salud pública de que había sido acusado, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de precepto penal sustantivo en los términos del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que deberá prepararse ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Seguidamente, devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de lo penal de procedencia para su ejecución conforme a Derecho.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Magistrado-Juez que la dictó; doy fe.