Sentencia Penal Nº 62/1999, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 44/1999 de 18 de Diciembre de 1999

Encabezamiento

SENTENCIA PENAL NÚM.: 62/99.- (Ap. Pº. Abrev.)

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADO

DON MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

DON RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

En la Ciudad de Soria, a dieciocho de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm.: 44/99, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en el Procedimiento Abreviado núm.: 114/99, seguido por un delito de Quebrantamiento de condena y otros.

Han sido partes:

Apelante.- Octavio , representado por la Procuradora Sra. Alfageme Liso y defendido por el Letrado Sr. Del Vado López.

Apelado.- EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente en esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm.: 2 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm.: 1.691/98, que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación, apertura de juicio oral y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia de fecha 21 de Septiembre de 1.999 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: "Se declara probado que el acusado Octavio , cumplía en el Centro Penitenciario de Soria, condenas acumuladas de 49/97, de la Audiencia Provincial de Pamplona, sección 2, por robo, con pena de 2 años, 6 meses, causa 26/98, de la Audiencia Provincial de Logroño, por robo, a la pena de 3 años, 6 meses y 15 días, causa 18/97, del Juzgado de Instrucción 8 de Logroño, a la pena de 15 días por hurto, causa 20/98, de la Audiencia Provincial de Pamplona, por robo, a la pena de 2 años, causa 261/96, del Juzgado de Instrucción 5 de Logroño, por arresto sustitutorio a la pena de 15 días de arresto, causa 1/98, del Juzgado de Instrucción 2 de Pamplona, Audiencia Provincial de Pamplona, por robo, a la pena de 1 año y 6 meses, y causa 2/98, del Juzgado de Instrucción 2 de Logroño, a la pena de 15 días de arresto, estando pendiente de cumplir las 3/4 partes de la condena en fecha de 4 de junio del año 2004, y la libertad definitiva el día 1 de noviembre del año 2.006. El citado en fecha de 25 de diciembre de 1.998, hallándose en el patio de la segunda galería del establecimiento penitenciario que utilizan los reclusos procedió impulsándose desde una ventana a la que se subió, a agarrarse a un tubo de plástico, a través del cual logró subirse encima del muro que rodeaba el referido patio. Una vez allí andando por el espacio que existía en el lado interior de la valla del muro, llegó hasta otro muro transversal, al anterior y que comunicaba con un pasillo entre muros y a través de un pequeño hueco existente en la valla metálica pasó al otro lado de la misma, descolgándose hasta alcanzar con los pies una cornisa allí existente y desde aquí, a través de un tubo metálico, se deslizó hasta el suelo del pasillo entre muros, procediendo acto seguido a cruzar éste hasta el muro exterior del centro penitenciario. Una vez allí a través de otro muro similar al anterior, y paralelo a ese trepó hasta la alambrada espiral de pinchos colocada arriba, a través del cual logró pasar y saltar al exterior del Centro Penitenciario, concretamente a la calle Fray Melchor García Navarro, de esta ciudad, dándose a la fuga. Acto seguido, se dirigió andando a la Avda. Valladolid, de esta ciudad, conde a la altura del núm.: 37, se apercibió de la presencia de un vehículo matrícula de DI-....-D , propiedad de Rogelio , el cual se encontraba estacionado con el motor en marcha, las llaves de contacto puestas y la puerta del conductor abierta, por lo que se dirigió al mismo, penetrando en su interior, con ánimo de uso de dicho vehículo, y buscando utilizar el mismo en la huida, momento en que el propietario del vehículo observando lo sucedido, procedió a dirigirse corriendo hacia el vehículo, cuya puerta se encontraba aún abierta, agarrándose al volante al tiempo que intentaba quitar las llaves: del vehículo. Circunstancia que observada por el acusado, quien no obstante procedió a arrancar el vehículo, llevando consigo arrastrando por el suelo al propietario Rogelio , alrededor de unos 50 metros, el cual seguía aferrado al volante. Al detenerse el vehículo en un semáforo Rogelio , procedió a lanzarse desde el vehículo, al suelo, siguiendo su marcha el acusado a gran velocidad, hasta la ciudad de Logroño, donde dejó abandonado el coche en el parking del Ayuntamiento de esa ciudad, abierto y con las llaves del contacto puestas. Faltando del interior del vehículo unas llaves con mando a distancia de apertura de garaje, valoradas en 6.000 pesetas. El vehículo recuperado en la tarde noche de dicho día 25 de diciembre por la policía judicial de Logroño. Siendo entregado a su propietario. El vehículo tiene un valor venal de 10.000 pesetas, y sufriendo unos desperfectos valorados en 13.572 pesetas, renunciando el propietario a toda indemnización por esta cuantía. Del mismo modo, Rogelio , sufrió heridas como consecuencia de los hechos, consistentes en herida en rodilla izquierda por abrasión y contusiones en brazos y piernas que han requerido para su curación una única y primera asistencia tardando en sanar 8 días, sin impedimento para sus ocupaciones habituales, habiendo renunciado a toda indemnización por ellas el perjudicado. El acusado Octavio , compareció voluntariamente en las dependencias de la Policía de Logroño, en fecha de 3 de enero de 1.999, a las 15'45 horas. El acusado estaba siguiendo en el centro Penitenciario de Soria, un programa de desintoxicación con metadona, continuando otro que venía realizando del CP de Logroño del que procedía. Siendo este programa de alrededor de unos 11 meses. Si bien cuando sucedieron los hechos había concluido su tratamiento con metadona. El acusado presenta entre otros los siguientes antecedentes penales, ha sido condenado en sentencia de fecha de 25 de febrero de 1.998, y firme el día 23 de marzo de 1.998, en causa 1/98, por la Audiencia Provincial de Pamplona , por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 1 año y 6 meses de prisión".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente Fallo: "Que debo de condenar y condeno a Octavio , por los siguientes hechos. Como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Como autor de un delito de robo de uso de un vehículo de motor, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Como autor de una falta de lesiones, la pena de cuatro fines de semana de arresto, equivalentes a ocho días (de privación de libertad. Imponiendo al mismo las 3/4 partes de las costas de este procedimiento. Debiendo absolver al mismo de la falta de hurto que se le imputaba, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas de este procedimiento. Devuélvase a Rogelio de manera definitiva la posesión del vehículo DI-....-D que posee a título de depósito".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación Octavio , que admitido en ambos efectos.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas y se formó el rollo núm.: 44/99, dándose el curso prevenido en el art. 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS

Se ratifica la narración fáctica de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada en lo que no contradigan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 1999 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Soria , se interpone recurso de apelación por la representación de Octavio , articulando cuatro motivos. Los dos primeros se refieren a la concurrencia de las atenuantes de arrepentimiento espontáneo y analógica de drogadicción, no apreciadas por el Juzgador a quo. El tercero motivo se opone a la remisión que efectúa la sentencia del artículo 469 del Código Penal al 238 de dicho Texto , para apreciar el concepto de fuerza en las cosas en la primera figura delictiva. Finalmente, entiende el apelante que no queda acreditado el uso de violencia en la sustracción del vehículo ante las declaraciones contradictorias del perjudicado y el acusado; y en cualquier caso, considera el recurrente que no puede aplicarse el párrafo 4º del artículo 244 del Código Penal por remisión del artículo 623.3 de dicho Código .

SEGUNDO.- Analizando el primero de los motivos, estimamos que no debe apreciarse en el supuesto que nos ocupa la atenuante de "haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades", pues no concurren los requisitos de la misma, ya que es evidente que falta el presupuesto temporal, pues la causa ya estaba iniciada y no podía desconocer el evadido que su fuga había dado lugar al correspondiente procedimiento penal. Tendrá aplicación la circunstancia 4ª del artículo 21 - dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1998 - si el infractor procedió a confesar la infracción "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él". Se pretende favorecer el comportamiento posterior del responsable y, con sentido predominantemente objetivo, se amplifica el espacio temporal consiguiente. La atenuante - continúa la citada sentencia- no viene concebida para el delincuente descubierto antes de la consumación del delito. Mal puede aplicarse esta atenuante al caso que nos ocupa si el acusado se fugó del centro penitenciario el día 25 de diciembre de 1998 presentándose ante la Policía el día 3 de enero de 1999, cumplido su objetivo de pasar durante ese tiempo las fiestas navideñas en compañía de su familia, pues así lo declaró el propio acusado al afirmar que la causa de entregarse fue haber finalizado las fiestas de Navidad. Por ello el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Alega el apelante la existencia de la atenuante analógica de drogadicción, puesto que el acusado se sometió a un programa de desintoxicación con metadona y dicho programa había concluido, quedando acreditada la toxicomanía del recurrente y, por ende, concurre la atenuante analógica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

El motivo debe correr igual suerte desestimatoria: el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de febrero y 5 de marzo de 1998 ha afirmado que en la nueva regulación de la toxifrenia no tiene cabida la atenuante analógica al amparo del artículo 21.6 del Nuevo Código Penal . La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 1999 establece que el nuevo Código Penal tipifica expresamente la toxifrenia, como circunstancia eximente en el artículo 20.2 , cuando la intoxicación plena por el consumo de drogas o el síndrome de abstinencia determinen la incomprensión de la ilicitud del hecho delictivo o la incapacidad de actuar conforme a tal incomprensión. La eximente incompleta de la responsabilidad aparece recogida en el artículo 21.1 en relación con el 20.2, ambos del Código Penal , y exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que tendrá que tener una gravedad especial - ya que la gravedad ordinaria se re quiere para la atenuante- y deberá determinar una intensa disminución de capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión, circunstancias todas ellas que en modo alguno resultan acreditadas al supuesto sometido a examen por esta Sala.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso cuestiona la remisión que efectúa el Juzgador a quo del artículo 469 del Código Penal - que castiga a los sentenciados o presos que se fugaren del lugar en que estén recluidos... haciendo uso de fuerza en las cosas- al artículo 268 del Código Penal , para aplicar el escalamiento dentro del concepto de fuerza en las cosas. Considera que no es ajustado a derecho aplicar la analogía para un tipo penal distinto, como es el delito de quebrantamiento de condena, siendo que la sentencia impugnada aplicó escalamiento dentro del concepto fuerza en las cosas, puesto que la evasión tuvo lugar por un sitio no habilitado para ello, al haber trepado y saltado el acusado para fugarse del Centro Penitenciario por unos muros de unos seis metros de altura.

De conformidad con la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 1987 , el tipo penal del artículo 335 del derogado Código - artículo 469 del Nuevo Código - recoge la que ha venido denominándose autoliberación cualificada, entre las que se encuentra, como una de las formas comisivas y más características, la del empleo de fuerza en las cosas, entendiéndose por tal la propia y verdadera "vis phisica", sin que sea dable asimilar a la misma otras formas ficticias y legales, como alguna de las establecidas en el artículo 504 del derogado Código Penal - artículo 238 del Nuevo Código -, como el escalamiento. De esta forma, el Tribunal Supremo afirma que en cuanto a la significación y alcance de fuerza en las cosas", algunos sectores doctrinales, entienden que, dentro de dicha "vis in rebus", se deben incluir el escalamiento y el uso de llaves falsas puesto que es preciso concatenar el artículo 335 -469 del Nuevo Código - con el artículo 504 - artículo 238 del Nuevo Texto -, mientras que, otros sectores doctrinales, con mejor criterio, sostienen que la interpretación de fuerza en las cosas" debe realizarse in situ", es decir, dentro del mismo precepto y no acudiendo a una interpretación que, disfrazada de sistemática, sería en el fondo analógica y, por tanto, proscrita en el seno del Derecho Penal, añadiendo que sólo hay fuerza (en las cosas cuando se violentan éstas de un modo físico, quebrantando, con esfuerzo, los obstáculos materiales que se oponen a la fuga del recluso o a la del preso... pareciendo indudable que, en beneficio del reo y huyendo de toda hermenéutica extensiva, debe restringirse el concepto de fuerza en las cosas al puramente gramatical, sin llevarlo a cotas legales demostrativas no de esfuerzo físico, sino de la destreza, astucia, habilidad o agilidad del infractor.

De conformidad con la doctrina expuesta, el motivo del recurso debe prosperar, debiendo absolver al apelante del delito del artículo 469 del Código Penal y, correlativamente, debiendo ser condenado por el delito del artículo 468, que se refiere a la misma conducta sin el empleo de fuerza. Y ello aunque a efectos de imposición de pena no varíen las circunstancias en el supuesto de autos, toda vez que el delito del artículo 469 se castiga con la pena de seis meses a cuatro años - habiendo sido penado el recurrente en la sentencia de instancia a la mínima pena de seis meses de prisión -, y castigando el artículo 468 del Código esta figura con la pena de prisión de seis meses a un año si se estuviere privado de libertad - como ocurre en supuesto examinado -, por lo que, como se ha dicho, carecerá de relevancia a efectos de imposición de la pena.

QUINTO.- El último motivo del recurso impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena del recurrente como autor de un delito de robo de uso de vehículo de motor a la pena de tres años y seis meses, al quedar acreditado que el valor del vehículo sustraído era de 10.000 pesetas; entiende el apelante que no quedó acreditado el uso de violencia sobre la persona del propietario y, en cualquier caso, nos encontraríamos ante el supuesto contemplado en el artículo 623.3 del Código Penal , como una falta de hurto de uso de vehículo de motor, y en ese caso dicha falta sería penada según el artículo 244 del Código Penal , pero en ningún momento podría aplicarse el párrafo 4º de este último artículo.

La Sala considera que el empleo de violencia por el acusado en el apoderamiento del vehículo propiedad del Sr. Rogelio resultó sobradamente acreditado al reunir el testimonio del propietario del coche tanto en fase sumarial como en el acto de juicio, todos los requisitos que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo sentencia de 28 de septiembre de 1988 ) exige para tener valor de actividad probatoria de cargo: no aparecen razones objetivas que invaliden las afirmaciones de la víctima o que provoquen en el Juzgador una duda que impida su convicción, y tiene las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción estriba esencialmente. 2) Verosimilitud. 3) Persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades, ni contradicciones.

En el supuesto que nos ocupa, el acusado accedió al interior del vehículo matrícula DI-....-D , que se hallaba estacionado con el motor en marcha y la puerta del conductor abierta, momento en que el propietario del vehículo observando lo ocurrido se dirigió corriendo al coche cuya puerta se encontraba abierta, agarrándose al volante al tiempo que trataba de quitar la llave de contacto. El acusado, no obstante, procedió a arrancar el coche llevando consigo al propietario arrastrándolo por el suelo durante unos cincuenta metros. El Sr. Rogelio declaró estos hechos en fase instructora y mantuvo su declaración sin contradicciones en el juicio oral, y su testimonio es corroborado por los informes médico forenses y los partes de lesiones sufridas a consecuencia de estos hechos.

Por otro lado, ninguna duda ofrece a la Sala que la remisión que efectúa el artículo 623.3 in fine a las penas señaladas en artículo 244 del Código Penal para castigar la sustracción del vehículo de motor cuyo valor no excede de cincuenta mil pesetas con empleo de violencia, es una remisión al precepto en su totalidad, pues lo verdaderamente relevante de la conducta descrita en el tipo - al igual que en el robo con violencia o intimidación- es la acción de fuerza o la conminación desatada sobre las personas para vencer la resistencia natural que oponga la desposesión, y no el valor del ciclomotor, por lo que debe penarse dicha conducta violenta de conformidad con el artículo 244.4 del Código. Por todo ello el cuarto motivo del recurso debe desestimarse.

SEXTO.- Por todo lo argumentado, la apelación debe estimarse parcialmente, en el único sentido de absolver al recurrente del delito tipificado en el artículo 469 del Código Penal, y correlativamente, condenarle como autor del delito del artículo 468 del Código , si bien como dijimos, a efectos de la pena el resultado será idéntico, pues en ambos tipos la pena mínima es de prisión de seis meses.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio, artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Octavio , representado por la Procurador Sra. Alfageme Liso y defendido por el Letrado Sr. del Vado López, contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 1999 por el Juzgado de lo Penal numero 1 de Soria en el procedimiento abreviado 114/69, revocamos parcialmente dicha resolución; y en su lugar, absolvemos al acusado del delito de quebrantamiento de condena del artículo 469 del Código Penal por el que venía condenado.

Correlativamente, condenamos a Octavio como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.