Sentencia Penal Nº 62/2003, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 275/2003 de 06 de Febrero de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 62/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MIGUEL CARMONA RUANO

MAGISTRADOS:

ELOISA GUTIERREZ ORTIZ

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

Penal Sevilla nº 9

APELACIÓN ROLLO NÚM. 275/2003

ASUNTO PENAL NÚM. 206/2002

En la ciudad de SEVILLA a seis de febrero de dos mil tres.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyos recursos fueron interpuestos por las representaciones de Simón y Marí Luz . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Penal Sevilla nº 9, dictó sentencia el día 3 de Octubre de 2002 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, .

"Que debo condenar y condeno a Simón , como autor responsable de un delito de malos tratos habituales a su cónyuge e hijos ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con las accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación con Marí Luz y con sus hijos, así como de acudir al lugar en el que éstos residan, durante el plazo de cinco años. Asimismo, se impondrá al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad, así como el abono de las costas habidas. Procede decretar la libre absolución del acusado respecto de las imputaciones efectuadas por la acusación particular en cuanto a un delito de abusos sexuales y a otros dos delitos de malos tratos habituales. Por vía de responsabilidad civil indemnizará el penado a Marí Luz en la cantidad de euros. Se declara por ahora la solvencia del penado, ratificando el auto dictado por el Juzgado Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil."

En la referida sentencia se declaraban probados los siguientes hechos:

Unico.- El acusado Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio en el año 1979 con Marí Luz , nacida el 18 de diciembre de 1958, quien ya tenía un hijo de un año nacido de una relación anterior llamado Casimiro y al que el acusado dio sus apellidos. A lo largo de la convivencia marital nacieron Eduardo y Gabino el 9 de junio de 1980, Natalia el seis de mayo de 1981, Carmen el 22 de julio de 1985 y Marcos el 19 de octubre de 1994. En la actualidad, Casimiro , Eduardo y Natalia han cambiado sus apellidos para eliminar el paterno. Desde los primeros meses del matrimonio, el acusado comenzó a hacer objeto a Marí Luz de continuas agresiones, consistentes en puñetazos, patadas, bofetadas y golpes con una toalla mojada, que no le ocasionaron secuelas físicas ni lesiones que tuvieran que ser atendidas en centro médico. Asimismo, continuamente el acusado insultaba y menospreciaba a su esposa, diciéndole que no valía como mujer, ni en la cocina ni en la cama, obligándola a mantener relaciones sexuales a su antojo bajo la amenaza de pegar a sus hijos. Cuando Marí Luz trataba de replicar o de defenderse, la metía vestida en el baño y le aplicaba una ducha fría, o la ataba a una silla con las mangas de su ropa. Dicho comportamiento hostil y vejatorio fue empleado igualmente por el acusado para con sus hijos, en particular contra los varones, a quienes hacía objeto de frecuentes palizas y de castigos tales como arrastrarse de rodillas sobre un suelo lleno de garbanzos o mantenerlos en cuclillas con una aguja debajo, privándolos en ocasiones de comer o de beber u obligándolos a que se llevaran la comida al cuarto de baño, donde simultáneamente procedía el acusado a hacer sus necesidades . En particular, se ensañaba con Casimiro , al que llamaba "recogido, maricona y cabrón", llegando el acusado a realizar en tres ocasiones tocamientos de sus genitales, motivo por el que el menor tuvo que abandonar con 13 años el hogar familiar. Frecuentemente, el acusado recogía a sus hijos varones del colegio en medio de su jornada y los obligaba a descargar el camión de reparto de su trabajo, o los hacía acostarse desnudos juntos para que se tocaran entre ellos. En general, impedía que sus hijos se relacionasen entre sí, haciendo responsable a sus hijas de los malos tratos a los que sometía a sus hermanos, y si bien a ellas no las sometía a violencias tan graves, llegó a retorcerle los pezones a Natalia y a ducharla con vinagre y un estropajo, o a lamerle la cara a Carmen cuando ésta se negaba a darle un beso. Junto a todo ello, el acusado a partir del segundo año de matrimonio se dedicó a traer a casa pequeños animales, a los que mataba posteriormente, haciendo beber su sangre a sus hijos y a su esposa en unas sesiones en las que tras pintarse la cara y ponerse una capa negra, ponía a uno de sus varones desnudo en una mesa y le pasaba un cuchillo por el cuerpo. Asimismo, llegó a obligar a su esposa, bajo la amenaza de darlo a sus hijos, a tomar unas bebidas de su invención, en los que mezclaba diversos ingredientes que le producían somnolencia en ocasiones, preparando en otras ocasiones para la familia comida sin condimentar que obligaba a todos a ingerir incluso en mal estado. Finalmente, el 4 de julio de 1999 Marí Luz marchó de casa con sus hijas y el menor, refugiándose en casa de su hermana. No obstante, el acusado les perseguía por la calle con el coche y la molestaba hasta llegar a forcejear en la puerta del domilicio, razón por la que de nuevo la denunciante tuvo que huir consiguiendo alojamiento en una casa de acogida tras obtener un empleo. Tras la interposición de la correspondiente demanda de separación, el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Sevilla dictó auto de medidas provisionales de fecha 25 de abril de 2000 en el que se acordaba el alejamiento del acusado del lugar de residencia de Marí Luz y de sus hijos, así como del lugar de trabajo de aquella, dictándose finalmente sentencia el 7 de febrero de 2001 en la que se privaba al acusado de la patria postestad sobre sus hijos menores. Dicha resolución fue confirmada por la Audiencia Provincial el pasado 19 de septiembre de 2001. Como consecuencia del trato al que Marí Luz fue sometida por su marido durante 20 años, padece un trastorno mixto ansioso-depresivo."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, por las representaciones de Simón y Marí Luz y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día 3 de Febrero pasado para la vista de la presente apelación, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Magistrada Dª ELOISA GUTIERREZ ORTIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución impugnada con las siguientes adiciones:

Se añade en el tercer párrafo que termina con la palabra beso, el siguiente párrafo " Concretamente, el acusado, a Carmen , desde que la menor tenía al menos cinco años, la agredió en numerosas ocasiones, dándole bofetadas, golpes en la nuca y pellizcos en distintas partes del cuerpo. Además la tenia apartada del resto de los hermanos con quienes les prohibía hablar y cuando la sorprendía hablando con alguno de ellos, el acusado pegaba a aquél haciendo a Carmen responsable de la agresión. Asimismo le prohibía hablar con su madre diciéndole que estaba loca y si Carmen decía que quería más a su madre el acusado sometía a aquella a una ducha de agua fría, responsabilizando de ello a la menor. Frecuentemente, además, el acusado decía a la menor que la odiaba y que se iba a suicidar por ella".

Se añade al final del último párrafo el siguiente: " Como consecuencia del trato a que fue sometida la menor Carmen , padece trastornos que requieren supervisión psicológica."

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por Marí Luz .

Se alega por la recurrente infracción del articulo 153 del Código Penal, al entender que procede la condena por tres delitos de malos tratos y no de uno.

Pues bien, examinadas las actuaciones y el acto de la vista no podemos menos que entender que han quedado acreditado malos tratos tanto respecto a la esposa como respecto a la menor Carmen , haciendo nuestras y dando por reproducidas, en aras a evitar innecesarias repeticiones, la acertada valoración de la prueba realizada por el Sr. Juez a quo. Ahora bien, de los testimonios prestados, pueden concretarse actos de malos tratos habituales respecto a la madre y respecto a la menor Carmen , no así respecto al menor Marcos . En efecto, la menor Carmen declaró en el acto de la vista que recordaba que desde los cinco años su padre la agredía en numerosas ocasiones, dándole bofetadas, golpes en la nuca y pellizcos en distintas partes del cuerpo y que la tenía apartada del resto de los hermanos con quienes les prohibía hablar y cuando la sorprendía hablando con alguno de ellos, el acusado pegaba a aquél haciendo a la misma responsable de la agresión. También declaró que el acusado le prohibía hablar con su madre diciéndole que estaba loca y que si decía que quería más a su madre, el acusado sometía a aquella a una ducha de agua fría, responsabilizándola de ello, manifestando asimismo que el acusado solía decirle que la odiaba y que se iba a suicidar por ella, refiriendo además la menor que cuando se negaba a darle un beso el acusado le lamía la cara, lo que le daba mucho asco. Dichas declaraciones fueron confirmadas tanto por el testimonio de la madre como y muy especialmente por el testimonio de su hermana Natalia , quien entre otras cosas declaró que "a Carmen no le pegaba tanto pero la tenía apartada de la familia". De los testimonios aportados no pueden individualizarse, por el contrario de lo que ocurre respecto a la madre y Carmen , actos concretos que pudieran integrar el tipo de malos tratos habituales hacia el menor Marcos , quien como consecuencia del clima en que vivió sufre trastornos psicológicos que precisan terapia según consta en el informe psicológico del mismo elaborado por la Psicóloga de los Juzgados de Sevilla el cual fue ratificado en el acto de la vista. Así pues y pudiendo individualizarse actos concretos de violencia física y psíquica, capaces de integrar el tipo penal del articulo 153 del Código Penal respecto a la madre y la menor Carmen , entendemos que es posible apreciar la existencia de dos delitos de malos tratos habituales del articulo 153 del Código Penal y ello porque entendemos, a diferencia de lo sostenido por el Sr. Juez a quo, que el párrafo segundo del citado articulo 153 que configura la habitualidad "con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas", ha de ser interpretado en el sentido que lo hace la Sentencia dictada por la Sección Séptima de esta Audiencia número 21/2002 de fecha 26 de abril de 2002, ponente Sr. Gil Merino que establece : "Como ya hemos visto el párrafo segundo de dicho precepto configura la habitualidad "con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas". Siendo esta una de las reglas introducidas por la LO 14/99, en nuestra opinión quiere decir lo siguiente: a) puede que las víctimas sean una o varias, siempre naturalmente que se trate de personas incluidas en el artículo 153. b) si son varias, para apreciar la habitualidad requerida por el precepto pueden tenerse en cuenta globalmente los actos de violencia sufridos por todas ellas. Ello aunque considerados por separado, esto es, ponderando aisladamente las agresiones padecidas por cada víctima, no fueran suficientes para estimar tal habitualidad. c) en el mismo caso de pluralidad de víctimas, si todas han sido objeto de actos de violencia que considerados por separado deban ser considerados como habituales, se apreciarán tantos delitos del artículo 153 como víctimas haya. Ya que en tales supuestos se cumplen las exigencias del tipo respecto a cada una de dichas personas. Así lo consideran diversos autores como Maqueda Abreu y Olmedo Cardenete; y las profesoras María Teresa y Ariadna , para quienes "...si se pone en peligro de lesión la salud física o mental de distintas personas, el desvalor que conlleva la puesta en peligro de varios bienes jurídicos no podrá ser correctamente abarcado si sólo se aprecia un único delito de malos tratos...". Pues bien el nuestro es un supuesto de los descritos en el anterior apartado c), porque el cúmulo de actos de violencia sufridos por Marí Luz de una parte y por su hija Carmen por otra, es de tal magnitud que los elementos esenciales del tipo delictivo que nos ocupa concurren con relación a cada uno de dichas personas; y en consecuencia, son dos y no un solo delito del artículo 153 los que apreciamos.

Entendemos que no procede la aplicación a los mismos de la agravante de disfraz que propugna la acusación particular y ello porque la agravante de disfraz tal y como viene configurada por la jurisprudencia, requiere, como establece entre otras la STS de 25 de junio de 2002, la existencia de tres requisitos para su estimación, el objetivo: consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual, el subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitar su identificación, rehuyendo responsabilidades, y el cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento (SS. núm. 1025 de 17-junio-99; núm. 1270 de 15-septiembre-99; núm. 838 de 10- mayo-2001), en el mismo sentido SSTS de 23 de abril de 2002, 22 de marzo de 2002 y 23 de abril de 2001, siendo obvio que en el caso de autos el uso de la capa negra y pintado de la cara por el acusado para la celebración de las macabras ceremonias que se describen en los hechos probados no reúnen en modo alguno los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación de la agravante de disfraz. En cuanto a la agravante de abuso de superioridad cuya aplicación pretende la acusación damos por reproducido los argumentos que da el Sr. Juez de lo Penal en la resolución impugnada, entendiéndose por éste Tribunal que las circunstancias familiares y de autoridad paterno-filial consideradas para fundar su petición forman parte expresa de la definición típica del delito que nos ocupa. En cuanto a la pena a imponer por cada uno de los delitos de malos tratos habituales, procede fijarla en dos años por cada uno de ellos. Para la determinación de la pena a imponer, tenemos en cuenta la acertada argumentación que el Sr. Juez de lo Penal utiliza en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida para imponer por el delito de malos tratos por el que condenó, la pena de dos años, argumentación que hacemos nuestra y para la que tuvo en cuenta la gravedad de la conducta del acusado y las circunstancias personales del mismo a la vista del informe psicológico del acusado que fue ratificado en el acto de la vista, y que pone de manifiesto la existencia en el mismo de un trastorno de la personalidad que si bien carece de la gravedad suficiente para poder fundamentar la aplicación de una atenuante, si ha de ser valorado para la determinación de la pena a imponer, de tal modo que los rasgos de su carácter, con impulsividad y escaso control sobre sus componentes hostiles, así como su historia personal, le hacen persona propicia para, en palabras de la psicóloga, "descargar las frustraciones sobre personas que sean percibidas por él como más débiles o vulnerables".

Asimismo procede aplicar en el segundo delito de malos tratos por el que ahora se condena las mismas penas accesorias que el Sr. Juez de lo Penal impuso en la sentencia, sin que sea de aplicación lo preceptuado en el articulo 105 c) del Código Penal de prohibición de residir en la misma localidad que las victimas como pretende la acusación particular, ya que dicha medida solo puede aplicarse en los supuestos previstos en los artículos 101 y 105 del Código Penal es decir a los supuestos en que se declare la exención de responsabilidad penal conforme al número 1 del articulo 20 del Código Penal y en los supuestos de que se haya apreciado eximente incompleta en relación con los números 1º, 2º y 3º del articulo 20 de dicho texto legal.

Se alega también por la acusación particular error en la apreciación de la prueba respecto al delito de abusos sexuales. Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo se han de ejercer si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos"en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989, las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados. Pues bien, partiendo de lo expuesto, examinadas las actuaciones y el acta de la vista no podemos menos que llegar a la misma conclusión que a la que llegó el Sr. Juez a quo en la sentencia impugnada, dando por reproducidos y haciendo nuestros los acertados argumentos contenidos en la resolución recurrida. En efecto, como se hace constar en la fundamentación jurídica de la mencionada sentencia, ninguno de los testigos que declararon en el acto de la vista presenció los supuestos abusos, limitándose los testigos a manifestar sus sospechas en tal sentido sobre la base de comentarios que aquél hizo o por la existencia de rojeces en los genitales tras estar con el padre. Sin embargo, del propio reconocimiento psicológico del menor puede comprobarse las dificultades de comunicación que el mismo padece, presentando el mismo alteraciones cognitivas con mezcla de fantasía y realidad, no siendo posible determinar en que grado se encuentra alterada la capacidad del mismo para discriminar los datos reales de los imaginados, lo que hace más dudosa la veracidad de sus manifestaciones, sin que por demás exista prueba medica que acredite el origen de las rojeces aludidas. En definitiva, entendemos con el Sr. Juez de lo Penal que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena respecto al delito de abusos sexuales.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por Simón . Se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba. La alegación debe ser desestimada dando por reproducidos los argumentos contenidos en el fundamento de derecho que antecede en lo relativo a la valoración de la prueba practicada por el Sr. Juez de instancia. Igualmente se alega por el recurrente la prescripción del delito. Olvida el mismo que estamos ante un delito permanente por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 132.1 del Código Penal, en tal caso el plazo de prescripción empezará a correr desde que se eliminó la situación ilícita, que en el caso de autos se mantuvo al menos hasta septiembre de 2001 por lo que habiéndose presentado denuncia en febrero de 2002, es obvio que los delitos no han prescritos. Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de Marí Luz y desestimamos el formulado por la representación de Simón ".

Revocamos parcialmente la sentencia dictada el día 3 de octubre de 2002 por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal numero 9 de Sevilla en el sentido de condenar al acusado Simón como autor penalmente responsable de dos delitos de malos tratos habituales, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, para cada uno de ellos, de dos años de prisión, con las accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación con Marí Luz y con sus hijos, así como la de acudir al lugar en que estos residan, que se concreta a la ciudad de Sevilla, mientras permanezca ésta circunstancia, durante el plazo de cinco años. Asimismo imponemos al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Mantenemos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada en cuanto no sean incompatibles con los de esta segunda sentencia.

Declaramos de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.