Sentencia Penal Nº 62/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 17/2006 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

ROLLO P.O. nº 17/06

Sumario nº 14/05

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 62/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ

Magistrados:

D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ

D. PASCUAL FABIÁ MIR

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil siete.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.O. nº 17/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, seguida, por supuestos delitos de Asesinato, Tenencia Ilícita de Armas y Lesiones, contra Humberto , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Madrid, el 20/2/1967, hijo de Luis y de Inocenta, domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 Derecha, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, Acusación Particular, en nombre de Marí Trini , representada por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito y defendido por el Letrado D. Eduardo Alarcón Caravantes, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego y defendido por el Letrado D. Jaime Sanz de Bremond Mayans.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Tenencia Ilícita de Armas del Art. 564.1.1º del Código Penal , un delito de Asesinato del Art. 139.1 del Código Penal, y, tres delitos de Lesiones del Art. 147.1 y 148.1 del Código Penal , reputando responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de, por el primer delito: 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el segundo delito 20 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y por los tres delitos de lesiones: tres penas de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y el pago de las costas procesales.

El acusado indemnizará a Marí Trini en la cantidad de 96.614'12 euros, a Gabino y Patricia en la cantidad, a cada uno, de 16.102'35 euros, a María Inmaculada , Luis Pedro , Evaristo y Fátima en la cantidad de 40.255'89 euros a cada uno; a Catalina en la cantidad de 2.700 euros por las lesiones y 1.000 euros por las secuelas; a Salvador en la cantidad de 2.700 euros por las lesiones y 1.000 euros por las secuelas.

SEGUNDO.- La Acusación Particular en nombre de Marí Trini en el mismo trámite, se adhirió a la calificación definitiva efectuada por el Ministerio Fiscal, a excepción de solicitar como indemnización a favor de su patrocinada la suma de 180.000 euros, respetando las indemnizaciones fijadas por el Ministerio Fiscal para el resto de los perjudicados.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y Acusación Particular, por lo que solicitó la absolución de su defendido, y alternativamente para el supuesto de que existiese algún tipo de responsabilidad penal de su patrocinado, concurriría en la perpetración de los hechos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta del Art. 21-1ª en relación con el Art. 20.1º y 3º del Código Penal , y/o circunstancia atenuante del Art. 21.3º del Código Penal como muy cualificada.

Hechos

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Sobre las 21'15 del día 24 de abril de 2005 el procesado, Humberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, junto con otra persona no identificada que conducía el vehículo Seat Córdoba Y-....-OM , propiedad de Claudia , se dirigió a la Avenida Peña Prieta, del término municipal de Madrid, parando el conductar el vehículo en un paso de peatones, bajándose del mismo el procesado con paso ligero en dirección a la Avenida de la Albufera, sacando de la chaqueta que llevaba puesta un arma semiautomática, cuyas características no han podido ser determinadas, que dispara proyectiles del calibre 9 milímetros, marca parabellun, para la que el procesado carecía de las licencias y permisos necesarios, y acercándose a Evaristo , que caminaba junto a Germán , (al considerar que Evaristo había sido el autor de la muerte del hermano del procesado, Jose Enrique , ocurrida el día 10 de abril de 2005, en el interior del establecimiento denominado "La Noche", por el que se siguen diligencias con el nº 2467/05 en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mostotes); disparando dicha arma con ánimo de acabar con su vida, directamente al cuerpo y de manera súbita, inesperada y sorpresiva contra Evaristo en 5 ocasiones, alcanzándole tres, causándole heridas consistentes en, herida de bala con entrada en la región pleural izquierda y salida por la espalda, con rotura y desgarro muscular en la trayectoria del proyectil, herida de bala con entrada por la región de la fosa ilíaca izquierda y salida por la espalda, con rotura y desgarro muscular en la trayectoria del proyectil, herida de bala con entrada por la zona del cuarto espacio intercostal derecho en línea media clavicular y salida por región dorsal derecha, perforando el pulmón derecho, lóbulos superior medio e inferior con hemorragia masiva, que le produjo la muerte.

El procesado realiza dichos disparos en un lugar donde se concentran gran número de personas por encontrarse un salón recreativo en las inmediaciones, así como un paso de peatones, con el riesgo que ello conlleva para terceros, circunstancia que asume al realizar tal acción, causando con ello heridas por impacto de bala a tres personas que caminaban por el lugar de los hechos, siendo estos:

- Eloy , consistente en herida tangencial en la cara lateral de la pierna izquierda de la que necesitó tratamiento médico, consistente en limpieza y desinfección de la herida, anestesia local y sutura con pralene 3/0, y vendaje compresivo, tardando en curar 45 días, con impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela cicatriz en la pierna por pérdida de piel de 2 por 4 centímetros.

- Salvador , consistente en herida de bala con orificio de entrada en pierna derecha y salida en la misma pierna de las que necesitó tratamiento médico, consistente en limpieza y desinfección de herida, anestesia local y sutura tanto en cara anterior como posterior de la pierna derecha, tardando en curar 45 días con impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole secuelas consistentes en cicatrices anterior y posterior en pierna derecha de 2 por 1 centímetro y 3 por 3 centímetros.

- Catalina , consistente en herida de bala con orificio de entrada en cara lateral del muslo y salida en cara anterior, de la que necesitó tratamiento médico, consistente en limpieza y desinfección de herida, anestesia local y sutura tanto en cara lateral como anterior del muslo, tardando en curar 45 días con impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela las dos cicatrices en el muslo de 2 por 2 centímetros.

Evaristo estaba casado con Marí Trini y tienen 6 hijos en común, Gabino nacido el 14-6-1984, Patricia , nacida el 11-6-1985, María Inmaculada , nacida el 4-1-1987, Luis Pedro , nacido el 3-10-1988, Joaquín, nacido el 30-6-1990 y Fátima , nacida el 7-4-2000.

Eloy ha renunciado a la indemnización que le pudieese corresponder.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados según la convicción a que llega la Sala después de valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, en su conjunto y según las reglas de la crítica racional y en conciencia, son constitutivos de un delito de asesinato del Art. 139.1.1º ; de un delito de Tenencia ilícita de armas del Art. 564.1.1º ; y de tres delitos de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1º ; todos ellos del Código Penal, del que se considera responsable en concepto de autor al procesado Humberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A ésta convicción llega el Tribunal a tenor del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y que se puede exponer como sigue:

Ha sido base de toda ella las declaraciones del procesado, testificales y pruebas periciales; en cuanto a la primera es de hacer resaltar, a pesar de mantener su inocencia, la falta de justificación y concreción en los datos aportados respecto al día de autos, hecho por dicho procesado, y por otra parte la existencia real de un móvil de venganza, que guió la acción llevada a cabo por el mismo.

En efecto, ha iniciado sus manifestaciones haciendo constar que conocía la muerte de su hermano -hecho ocurrido 14 días antes, como consecuencia de una reyerta que se produjo en un local nocturno, añadiendo que no conocía de nada al posible autor de tal hecho, cuando de sus diversas declaraciones puestas en relación con la de otros testigos - Carlos Miguel , Alberto y Franco - se deduce todo lo contrario. El mismo día 10 de Abril de 2005, fecha en que se produce el incidente donde pierde la vida Jose Enrique , hermano del procesado, y sufren lesiones Carlos Miguel y Alberto , éste último facilita en su declaración a la policía las señas de identidad, nombre y domicilio del autor de aquéllos hechos, lo que provoca la pertinente investigación, dando como resultado la identificación de Evaristo (folios 1016 y 1017), como asímismo mantiene Franco , padre de Alberto , en su declaración al folio 1291.

Ello implica que desde el mismo día 10 de Abril se tenía identificado a Evaristo y era dato conocido por los agredidos, uno de ellos - Carlos Miguel - sobrino del procesado, quién también desde su primera declaración reconoció a su agresor e indicó que se llamaba Evaristo . Datos estos que quedaron corroborados en el acto del juicio oral, en cuanto a las manifestaciones de Alberto y Franco (folios 9 y 10 del acta correspondiente al día 25 de abril de 2007) y de Carlos Miguel en su declaración prestada ante la policía el día 26 de Abril de 2005 así como de Claudia , esposa de Carlos Miguel (folio 16 acta del día 24/4/07).

En tales circunstancias y habiendo mantenido el procesado que visitó en dos o tres ocasiones a su sobrino Carlos Miguel en el hospital entre los días 10 y 16 ó 17 de Abril de 2005, y siendo conocido de Franco , es lógico y natural que le trasmitieran dichos datos, siendo por ello conocedor de la persona que mató a su hermano el día 10 de Abril de 2005. Ello deja en evidencia sus reiteradas declaraciones relativas al desconocimiento sobre la persona de Evaristo (folios 367, 627 y 628, acta del juicio oral). Téngase en cuenta, además, de que al haber muerto su hermano y acudir al hospital y posterior sepelio, estuvo en contacto con las personas, antes mencionadas, que estuvieron presentes en aquella reyerta y reconocieron al autor de la muerte de dicho hermano del procesado, no teniendo consistencia alguna afirmaciones tales como que se enteró por la televisión de tal identidad, más cuando se abrió la pertinente causa y se le ofrecieron las pertinentes acciones a los familiares del difunto. En definitiva el Tribunal tiene la convicción de que el procesado sabía la identidad y conocía donde vivía y podía encontrar a Evaristo , a quién inculpaba de la muerte de su hermano.

Después ha mantenido que no pidió prestado, ni uso, el vehículo de su sobrino Carlos Miguel el día 24 de Abril de 2005, vehículo, a la postre, utilizado para perpetrar el hecho delictivo de la muerte de Evaristo , hecho sobre el que no cabe ninguna duda al Tribunal, dado el resultado de la prueba practicada al efecto en el acto del juicio oral. Y es que dicho vehículo -Seat Córdoba Y-....-OM - fue perfectamente identificado por testigos presenciales (testigos protegidos nº NUM003 y NUM002 ), que sin duda alguna identificaron, por sus particulares características -llantas, lunas- como matrícula, que aportaron desde el mismo instante y lugar de comisión de los hechos a la policía mediante llamada telefónica, y que han ratificado en el acto del juicio oral (folio 120 a 123, 788 y s.s., 796 y 797, y acta juicio oral folio 8 a 14 día 23/4/07 ).

Y una vez conocido el vehículo y su presencia en el lugar y hora de los hechos queda por determinar si el procesado iba en el mismo y perpetró el hecho delictivo. El lo niega, pero de la valoración del conjunto de pruebas al respecto -testificales y periciales- se llega a la conclusión contraria. El citado vehículo pertenecía a Claudia , esposa de Carlos Miguel , quién lo conducía habitualmente. Esta testigo no ha sabido explicar como prestó su vehículo el día 13 de Abril de 2005 a un conocido -sólo de apodo-, según denuncia que puso el día 26 de Abril de 2005 -dos días después de acaecidos los hechos y cuando ya se conocían los mismos y habían puesto en libertad a su esposo Carlos Miguel , por los que se sigue ésta causa- cuando lo hizo, según ella, por un día, y habían pasado 13 días desde aquél préstamo, dándolo entonces por desaparecido o robado, sin saber nada del conocido, ni aportar ningún dato que le permitiese identificarlo. Evidentemente se trató de una maniobra para desviar la investigación policial en otro sentido del iniciado, respecto a las sospechas que recaían sobre la familia del procesado. Vehículo en el que aparecen huellas dáctilares de varias personas, entre ellas las del acusado y su sobrino Carlos Miguel , huellas que tenían que ser recientes, pues al tratarse de vehículo que no se aparca en garage, sino en la calle, a la intemperie, facilita tal circunstancia la desaparición de huellas, lo que no ocurre en el caso de autos.

Significativo es que en su declaración policial, a presencia de su abogada, no quisiera contestar a las preguntas referidas al motivo de poner la denuncia por la desaparición de su vehículo precisamente dos días después de la muerte de Evaristo , y sí lo fue a consecuencia de lo que le contó al respecto su esposo Carlos Miguel , así como después de decir que el vehículo se encontraba en "Las Carolinas" también se niega a contestar, que siendo así, ¿ Cuándo se lo devolvió el conocido (folio 273)? siendo real que carece de peso alguno el hecho del préstamo y desaparición del vehículo citado. En definitiva no ha podido explicar y justificar dichas circunstancias referentes al citado vehículo en las fechas de autos, después de prestar declaración en el acto del juicio oral, donde no aporta nada al respecto.

Pero es que al respecto, y ello tira por el suelo la versión dada por dicha testigo, el propio Carlos Miguel y Franco han mantenido que utilizaron dicho vehículo después del día 16 ó 17 de abril de 2005 (folio 175 y 1292), después de salir del hospital Carlos Miguel , lo que pone en evidencia que lo manifestado por Claudia no es concorde con la verdad y el vehículo no lo prestó a nadie, ni estuvo desaparecido, o fúe robado. En consecuencia con ello el vehículo estuvo a disposición de su titular y usuario en la fecha de autos.

Ahora queda por determinar quienes lo usaron el día 24 de Abril de 2005, y al Tribunal no le cabe duda de que el procesado fue uno de ellos, valiéndose de tal medio para llegar a la Avda. de la Albufera y llevar a cabo los hechos relatados como probados.

Para ello han sido determinantes las declaraciones de los testigos Carlos Miguel y protegidos números NUM003 y NUM002 , además de la prueba pericial de huellas dactilares.

Carlos Miguel , sobrino del procesado y herido de gravedad el día 10 de Abril de 2005 en el incidente, ya mencionado, donde perdió la vida Jose Enrique , después de negarse a declarar en los primeros momentos después de practicada su detención, a los 25 minutos de adoptar tal decisión, cambia de criterio y declara ante la policía, en presencia de abogado (folio 174, 175 y 176) que conocía a Evaristo -como ya hemos expuesto- y mantuvo una pelea con él el día 10 de Abril, que esta casado con Claudia , quien es titular del vehículo Seat Córdoba, ya mencionado, que tienen tres hijos en común, que el vehículo cree que lo tendrá la policía, que pusieron una denuncia para tratar de justificar los hechos objeto del presente proceso, que subió al coche después de salir del hospital (hecho corroborado por el testigo Franco -folio 1292), que el día 24 de abril le dejó el vehículo a su tío Humberto sobre las 10'30 horas de la mañana, porque tenía que hacer un recado, devolviéndoselo sobre las 22 horas de ese mismo día, que su tío le comentó, sobre las 22'15 ó 22'20 horas, al llegar a su domicilio, que "andando por la acera había visto a ese canalla y lo había matado", refiriéndose a Evaristo , preguntándole Carlos Miguel si lo había llevado a cabo utilizando el vehículo que le dejó por la mañana, contestando Humberto que sí, pero que no sabía si le habían tomado la matrícula, pues había mucha gente, preguntándole también donde había dejado el coche, contestándole que lo tenía aparcado en la calle paralela a la calle Garapalo, que cree que puede llamarse calle Arbol del Cielo; que la denuncia de la desaparición del coche la puso su esposa, desconociendo si lo hizo asesorada por otra persona. Declaración ésta que no desmintió en el Juzgado (folio 798 y s.s.).

Pues bien toda ésta declaración, llegado el acto del juicio oral, la desmiente en base a que dice fue presionado por la policía, escusa pueril, pues ha quedado en evidencia que la policía no podía inventarse términos como los utilizados por él en dichas declaraciones, ni circunstancias como saber donde estaba aparcado el vehículo, dato que sólo pudo proporcionar el testigo, sin que tenga consistencia alguna su manifestación en juicio de que señalo o acusó a su tío Humberto , como podía haber señalado a cualquiera, ya que lo cierto es que el procesado visitó en el hospital y en su casa al testigo cuando se recuperaba de sus lesiones, ocasionadas por Evaristo , y le preguntaba quien había sido el autor de la muerte de su hermano, dato, que como ya hemos expuesto anteriormente, era conocido por el testigo y facilitado, tanto por él como por Alberto (folio 1016) a la policía el mismo día 10/4/05; y así lo ha mantenido en sus contestaciones a su defensa (folio 12 acta día 24/4/07), en una declaración que no desvirtúa la realizada ante la policía (folio 174 a 176), sin poder justificar tal cambio de actitud y contestando con evasivas o con olvidos y ausencia de recuerdos, en vez de con datos concretos. Por ello el Tribunal dá validez a aquélla declaración y no a la prestada en el acto del juicio oral.

Las declaraciones prestadas, en su calidad de protegidos, de las dos personas que observaron el vehículo, ya citado, en varias ocasiones, en el lugar y alrededores de los hechos, y a la hora en que se produjeron, no han dejado lugar a dudas, pues les había llamado la atención sus características, impropias de tal modelo, como las llantas o las lunas, así como que lo vieron incorporarse por dirección prohibida, teniendo que circular detrás de él, viendo como paraba en el paso de peatones y se bajaba el copiloto, cuyas circunstancias físicas aportaron, oyendo a renglón seguido las detonaciones, para ver volver a dicha persona e introducirse de nuevo en el vehículo, para ponerse de inmediato en comunicación con la policía, a quién añaden el dato de que ese copiloto llevaba una pistola en su mano (folios 120 a 123, 788 y s.s., 796 a 797 y acta del juicio oral (folio 8 a 14 acta día 23/4/07 ). Estas personas llevaron a efecto sendos reconocimientos judiciales en rueda (folio 787 y 786), siendo tajante, el testigo nº NUM003 , en dicho reconocimiento, sin duda alguna, y con duda entre el procesado y un hermano suyo, el testigo NUM002 , como que fue el procesado quién viajaba de copiloto en el Seat Córdoba, citado, y se bajó de dicho vehículo, con un arma en la mano, volviendo, después de oirse las detonaciones, a dicho vehículo y huir por la c/ Monte Olivetti. Y de que se trataba de dicho vehículo no le ha quedado duda alguna al Tribunal, pues ha quedado acreditado que la desaparición del mismo, constituyó un ardid para desviar la investigación, pues las declaraciones de Carlos Miguel y Franco ponen en evidencia que dicho vehículo fue utilizado entre los días 17 y 24 de Abril de 2005, por dichos testigos (folio 175 y 1292), por lo que no pudo estar sustraído desde el día 13 como afirma en su denuncia Claudia (folio 161 y 16 del acta día 24/4/07), y que pone de manifiesto la burda maniobra urdida para desviar las investigaciones policiales al respecto. Luego dicho vehículo fue el utilizado el día de autos y en él se encontraba el procesado.

Las pruebas periciales referentes a las huellas dactilares encontradas en el citado vehículo, es otra prueba concluyente de que el mismo estuvo en poder y disposición de sus titulares y parientes, entre ellos Carlos Miguel y el procesado Humberto en los días comprendidos entre 17 y el 24 de Abril de 2005, así lo desmuestran las huellas encontradas, informe que fue ratificado por los peritos en el acto del juicio oral, obrante a los folios 339, 1323 a 1325, y 3 y 4 acta de juicio día 26/4/07.

El Tribunal no ha tenido en consideración la declaración de la testigo Milagros , salvo en lo que incidentalmente puede tener relevancia la identificación del procesado en el lugar, día y hora de acacer los hechos. Y ello porque, sin descartar interpretaciones -tales como posible fallo, al efectuar el primer disparo efectuado por el procesado contra Evaristo , ello provocara que éste diese media vuelta o se girase para dar la cara al procesado-, no se puede mantener la versión dada por la testigo de que el procesado viniese por la espalda de la víctima y efectuase los disparos en tal posición, pues ha quedado acreditado por informe de autopsia que dichos disparos se efectuaron de frente, con trayectoria de delante hacia atrás, con salida por espalda. Lo que no descarta que fuese el procesado quien los efectuó, pues ha de tenerse en cuenta que se hicieron más de 3 disparos, y hubo otras tres personas heridas por arma de fuego.

Del resultado del resto de pruebas periciales destacar el hecho objetivo de las lesiones producidas, su gravedad y que tuvieron que ser causadas por arma semiautomática o pistola de 9 mm, dado el calibre de las cuatro vainas y una bala halladas en el lugar de los hechos, así como que tres de dichos disparos afectaron a Evaristo , en la forma descrita, y con el resultado citado, y otros tres, bien de forma directa o por efecto de rebote, afectaron a los transeuntes citados, con el resultado que obra en autos; todo ello ratificado en juicio oral por los peritos encargados de emitir los informes pertinentes, obrantes en la causa (folios 132, 805 a 807 y 321 y s.s.; acta juicio oral día 26/4/07 ).

SEGUNDO.- Una vez analizado el resultado de la prueba, que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Asesinato del Art. 139.1 del Código Penal , un delito de tenencia ilícita de armas del Art. 564.1.1º del Código Penal, y, tres delitos de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1º del Código Penal , se deduce de ellos, pues la conducta del procesado no da lugar a dudas, ya que es asesino el que mata valiéndose de alevosía, mediante plan preconcebido y usando del factor sorpresa (de forma súbita e inesperada), sin dar opción a una posible defensa que pudiese efectuar la víctima, le descerraja varios disparos, sin que se produzca rotura causal al no mediar interferencias de causa extraña, siendo la relación con el resultado directa y suficiente, y aquél era previsible y querido (existencia de móvil), lo que unido a que tal tipo reclama para poderse apreciar los elementos siguientes:

a) En cuanto a la dinámica de la acción, una actividad, por parte del sujeto activo, con el resultado de muerte de una persona (acción de efectuar, por sorpresa, diversos disparos con arma de fuego, al cuerpo de la víctima, afectando a zona iliaca, pleural y pulmón derecho, perforando el mismo, lóbulos superior medio e inferior, con hemorragia masiva).

b) Que no exista ruptura del nexo causal entre la acción y el resultado, de acuerdo con la teoría filosófica sobre el mismo más correcta y adecuada con las circunstancias del caso (que no ha existido en el caso de autos).

c) Que en el nexo psicológico de la culpabilidad, se capte la presencia de un dolo, aunque sea eventual, pues el delito tiene vivencia, no solamente cuando se quiere el resultado de muerte (lo que sucede en el caso de autos), sino también cuando se acepta, y

d) Que la antijuridicidad no se encuentre eliminada por causa o motivo justificante de la realización de la conducta (antijuridicidad que no se elimina por lo que luego se expondrá).

Respecto al delito de Tenencia Ilícita de armas, es evidente que se usó un arma semiautomática del calibre 9 mm., desconociéndose el resto de sus características, y para la cual, indudablemente, carecía de licencia o permiso alguno el procesado.

Y respecto a los tres delitos de lesiones causados, utilizando el mismo medio, no ha quedado duda alguna, remitiéndose a lo expuesto respecto al delito de asesinato, quedando patente que el riesgo es evidente y entra en la capacidad de previsión del agente, actuando al menos con dolo eventual, y aceptando el previsible resultado, más al llevar la acción en lugar concurrido por transeuntes; como así ocurrió; quien esgrime un arma capaz de causar la muerte, está excluyendo la posibilidad de un resultado culposo, cuando se ejecuta la acción y la lesión se ha producido, puesto que tal resultado es previsible y era obligación del sujeto activo el así considerarlo.

TERCERO.- Autor de los mencionados delitos es el procesado Humberto , por su participación voluntaria, material y directa, en los hechos que los integran (Art. 28.1 del Código Penal ).

La defensa del procesado ha mantenido que no es el autor de dichos hechos, pues las huellas dactilares encontradas en la puerta del maletero de su patrocinado no es extraño que allí se encontrasen, ya que en alguna ocasión, ó usó el vehículo ó recogió a su hijo pequeño de tal sitio, por otra parte se encontraba trabajando y no pudo estar en dos lugares tan dispares al mismo tiempo, y así lo mantienen testigos que lo vieron en su trabajo.

Tales afirmaciones no le han merecido credibilidad a la Sala, y ello por varias razones. Si partimos de la base de que la presunta desaparición del vehículo, usado por el procesado, no fue tal, como hemos expuesto y justificado anteriormente, que estuvo a disposición de sus titulares y parientes y amigos en aquellas fechas, hecho corroborado por declaraciones testificales, incluidas las dispares del procesado (folios 367, 628 y acta del juicio oral), y corroborado también por el hallazgo de sus huellas, en lugar apropiado para sacar o meter algo en el vehículo, el que dicho vehículo apareciera aparcado el mismo día 24/4/05 en la c/ Arbol del Cielo, paralela al domicilio de su titular, a las 22 horas, sin estar denunciada su sustracción (folios 207, 208 y 209) y las propias manifestaciones de Carlos Miguel , aunque luego desmentidas en el acto del juicio oral, ponen en evidencia que el procesado usó ese día el vehículo Seat Córdoba, blanco, Y-....-OM , a nombre de la esposa de Carlos Miguel .

El propio procesado ha aportado certificación laboral (folio 371) en la que sólo se hace constar que presta sus servicios en la empresa Probanes S.L. con la categoría de vigilante, en la obra sita en c/ González Feito nº 17. No se hace constar ni el horario, ni días de descanso. El día que ocurrieron los hechos era domingo. Siempre iba acompañado a su trabajo por su esposa e hijos (folio 368, 800 y 1000) quedándose ella hasta las cero horas, hecho éste último no confirmado por los testigos que dicen haberlo visto en la obra, aunque sin asegurar la hora (folio 999 y 1000).

Muestra de ello lo componen las declaraciones de dichos testigos, y que se pueden resumir de la siguiente manera:

- La testigo Carina mantiene en su declaración sumarial (folio 998 a 1000) que conoce al procesado porque hasta el mes de enero de 2005 era vecino suyo y porque trabajaba de vigilante en una obra al lado de su casa, por dondo pasea a su perro diariamente; que en dicha obra también se encontraba la esposa del procesado y sus hijos menores, quienes subían a jugar a su casa y luego se los devolvía sobre las cero horas. En dicha declaración, preguntada, expresamente, si ella vió al procesado, el día 24 de abril de 2005 entre las 21 y 23 horas, en dicha obra, contesta que no puede decir si lo vió o nó, y que una persona si se ausenta durante una hora de allí no es de extrañar, para acabar manifestando que no es fija la hora de pasear al perro, y que los domingos no sale de su casa, permaneciendo toda la tarde en ella, a veces con los hijos menores del procesado, que juegan con la maquinita y el ordenador. Concluye manifestando que "el chato", el procesado, su mujer y el padre de éste, siempre estaban juntos en la obra.

En el acto del juicio oral mantiene sin dudas, que el procesado no faltó de la obra ningún día y que lo vió allí el día 24/4/05 entre las 21 y 23 horas, no dando razón alguna, ni explicación, de porque dijo ante el Instructor lo antes expuesto, y ello que dicha declaración la prestó el 14 de diciembre de 2005 (casi 8 meses después de ocurridos los hechos), dando tiempo con ello a que meditase y tuviese claras todas las circunstancias por las que se le preguntaban, por lo que no es explicable que ahora, 2 años después, modifique tales circunstancias y declaraciones. Es más fiable aquella declaración que la expuesta en el juicio oral, pues ella misma no entiende su modificación, sin saber ni dar razones para ello cuando la Sala le preguntó al respecto. Pero aún así, no es ilógico que viese y hablase a las horas citadas y ese día con la esposa o el padre del procesado, que según ella siempre estaban allí, y no en concreto con el procesado, dando por entendido y sabido que se encontraría allí haciendo ronda, lo que es natural. Es imposible que lo controlase a todas horas.

Del mismo tenor son las declaraciones del testigo Luis Angel , quien no puede, como es lógico, afirmar rotundamente que ese día y a esas horas estuviese hablando con el procesado en la obra o lo hubiese visto, pues no especifica ni da detalle concreto alguno que lo pueda confirmar, adenñas de mantener que existía la caseta y que en ella dormia el procesado, no viéndole algunas veces, pero sí la luz encendida (folio 13 acta de juicio oral día 25/4/07).

- En igual sentido el testigo Ignacio , quién mantiene que se veían en la obra, tardando 10 ó 15 minutos en dar la vuelta a la misma, y haciendolo en varias ocasiones, sin especificar cuantas ni cada cuanto tiempo, recogiéndose en sus casetas a partir de las 22 horas.

- Su propia esposa - Leonor - ha mantenido que acompañaba al procesado a la obra todos los días desde las 18 horas hasta las 24 horas (folio 802), suponiendo que el día 24/4/05 estaría también allí, y que los sábados y domingos también iba por ver si faltaba algo, sin precisar, dado que la obra está en un sitio que no se ve mucho, si alguien más vió a su marido dicho día y hora en dicha obra, lo que contrasta con la declaración de la testigo Carina (folio 803).

Existe una casteta en dicha obra, donde pasa la mayoría del tiempo el procesado. No se puede concluir con que ese día 24/4/05, domingo, y entre las 20 y 22 horas, el procesado estuviese en el interior de dicha obra o en la c/ Peña Prieta y Avda. de la Albufera, cuando por el contrario ha sido visto e identificado por otros testigos en éste último lugar, a esa hora y ese día; más cuando la obra podía estar vigilada ese día y horas por su propia esposa, como él acredita y su suegro mantiene (folios 368, 800 y 1000, antes mencionados).

CUARTO.- En la comisión de los expresados delitos no han ocurrido, ni son de apreciar, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Humberto ha mantenido en sus conclusiones definitivas que de ser los hechos encausados constitutivos de infracción penal concurriría en su patrocinado la circunstancia eximente incompleta del Art. 21.1º en relación con el Art. 20.1º y 3º del Código Penal , o en defecto de ella la circunstancia atenuante del Art. 21.3º del Código Penal , como muy cualificada.

Para ello, peritos psiquiatras, aportados de parte, han elaborado informe (incorporado a las actuaciones en Rollo de Sala) en el que mantienen que el examinado sufre un trastorno de la personalidad por retraso, proceso neurológico intrínseco que afecta al desarrollo neural. Retraso orgánico. Destacando que puede aprender pautas de conducta, como así lleva a efecto en su vida de relación con los demás, y prueba de ello es que asiste a cursos de aprendizaje y tiene carnet de conducir. Pero no se han pronunciado sobre si tal retraso influye en la distinción entre bueno y malo y de que forma e intensidad, y es que el Tribunal ha apreciado directamente que el procesado ha contestado con toda claridad y precisión a las preguntas que se le hicieron, distinguiendo perfectamente y valorando sus contestaciones, lo que implica que conoce y distingue muy bien el bien del mal, manteniendo una actitud de fingimiento al adoptar postura de colaboración e interés por otras facetas de su existencia, así puntualidad y constancia en comparecer a sus clases aunque luego no preste atención porque realmente no tiene interés en aprender. No sufre por ello trastorno alguno de personalidad desde el nacimiento que le impida discernir, sino simple falta de interés en asimilar y aprender, fingiendo con su actitud lo contrario. En consecuencia no puede concurrir la eximente incompleta alegada. Tenganse en cuenta que el propio procesado no quiso ser reconocido por médico forense en su día (folio 366). En definitiva, debe descartarse, en este caso, dicha eximente incompleta dado que no existe incomunicación y consecuente falta de socialización, ni sean de por si constitutivos de graves anomalías del carácter o de excepcionales circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del sujeto con la sociedad.

Tampoco la atenuante citada, "haber obrado por estimulos tan poderosos que hayan producido arrebato u obcecación u otro estado pasional de entidad semejante" (Art. 21.3º del Código Penal ), concurre, pues si distinguimos entre el arrebato -manifestación emocional fulgurante y rápida-, y la obcecación -modalidad pasional, de aparición más lenta, pero de mayor duración-, traducido el arrebato en una especie de conmoción psíquica de furor y la obcecación en un estado de ceguedad u ofuscación, con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional el segundo, en el caso de autos no concurren tales situaciones, pues el hecho se produce 14 días después del incidente en que pierde la vida el hermano del procesado, con lo que el arrebato queda descartado por completo, y la obcecación tampoco tiene cabida, pues lo que el procesado lleva a efecto es un plan preordenado a vengar la muerte de su hermano, requiriendo información primero y elaboración del plan con busqueda de la víctima y valiéndose de medios que permitan asegurar el resultado, primero, y huir después, sin ser sorprendido, e incluso con preparación de coartada, caso de ser investigado, como así ha sucedido. El propio procesado habla de que se tiene que vengar, aunque sobre la marcha añade que la lleve a efecto la justicia, no él personalmente (folio 628), lo que evidencia que no era el proceso de obcecación el que sufría sino el simple y llanamente de vengarse, sin que le afectase a su conducta diaria (siempre ha seguido trabajando y acudiendo a cursos de formación, como manifiesta reiteradamente en sus declaraciones, y sale a relucir en las de los demás parientes cuendo comentan las circunstancias acaecidas). Por ello la Sala entiende que no concurre tal circunstancia ni como cualificada ni como analógica, Art. 21.6º , tal y como pedía la defensa.

QUINTO.- Por ministerio de la ley las costas le serán impuestas a los responsables de todo delito o falta (Art. 123 del Código Penal ).

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios (Art. 116.1º Código Penal ). En el presente caso se han producido tales daños y perjuicios en las personas de los lesionados, y parientes de la víctima, siendo proporcionadas y ajustadas a las circunstancias de dichas víctimas las cantidades fijadas, en tal concepto, por el Ministerio Fiscal, y que recogen, en los lesionados los días de incapacidad y secuelas padecidas, y en los parientes de la víctima, los daños morales que le han ocasionado. Estas cantidades se concretan en indemnizar a: - Marí Trini en la cantidad de 96.614'12 €

- Gabino en la cantidad de 16.102'35 €

- Patricia en la cantidad de 16.102'35 €

- María Inmaculada en la cantidad de 40.255'89 €

- Luis Pedro en la cantidad de 40.255'89 €

- Pedro Miguel en la cantidad de 40.255'89 €

- Fátima en la cantidad de 40.255'89 €

- Catalina en la cantidad de 2.700 €, por las lesiones y en 1.000 € por las secuelas padecidas.

- Salvador en la cantidad de 2.700 € por las lesiones y en 1.000 € por las secuelas padecidas, cantidades todas ellas que reflejan tanto daños físicos como secuelas, como tiempo de curación de las lesiones, en su caso, y, daños morales en otros, según edad, y circunstancias personales y laborales de los beneficiarios.

Fallo

En atención a todo lo expuesto éste Tribunal HA DECIDIDO:

1.- CONDENAR a Humberto como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato del Art. 139.1º del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por el delito de Tenencia ilícita de armas, en la misma condición, del Art. 564.1.1º del Código penal y sin concurrir dichas circunstancias, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y por los tres delitos de lesiones de los Art. 147.1 y 148.1º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 3 años de prisión por cada uno de dichos delitos, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas procesales.

En concepto de Responsabilidad Civil el condenado deberá indemnizar a:

- Marí Trini en la cantidad de 96.614'12 €

- Gabino en la cantidad de 16.102'35 €

- Patricia en la cantidad de 16.102'35 €

- María Inmaculada en la cantidad de 40.255'89 €

- Luis Pedro en la cantidad de 40.255'89 €

- Pedro Miguel en la cantidad de 40.255'89 €

- Fátima en la cantidad de 40.255'89 €

- Catalina en la cantidad de 2.700 €, por las lesiones y en 1.000 € por las secuelas padecidas.

- Salvador en la cantidad de 2.700 € por las lesiones y en 1.000 € por las secuelas padecidas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas le será de abono al condenado a ellas el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.