Sentencia Penal Nº 62/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 18/2006 de 16 de Febrero de 2007

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 7.843/2002.

ROLLO DE SALA Nº 18/2006.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 16 de Febrero de 2007.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el P. Abreviado nº 7.843/2002, por delitos de falsedad, estafa, apropiación indebida, injurias y coacciones, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, contra:

1º) Carlos Alberto , de 54 años de edad, nacido el día 22 de Mayo de 1952, hijo de José y Concepción, natural de Madrid y vecino de Marbella, con instrucción, sin antecedentes penales, no consta solvencia y en libertad provisional por esta causa.

2º) Sergio , de 36 años de edad, nacido el día 12 de Abril de 1970, hijo de Luis y Francisca, natural y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, no consta solvencia y en libertad provisional por esta causa.

3º) Octavio , de 64 años de edad, nacido el día 8 de Octubre de 1942, hijo de Urbano y Teresa, natural y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, no consta solvencia y en libertad provisional por esta causa.

4º) Jesús , de 35 años de edad, nacido el día 8 de Julio de 1971, hijo de Antonio y María del Carmen, natural y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, no consta solvencia y en libertad provisional por esta causa.

5º) Elisa , de 42 años de edad, nacida el día 28 de Mayo de 1964, hija de Rafael y Carmen, natural de Córdoba y vecina de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, no consta solvencia y en libertad provisional por esta causa.

El juicio tuvo lugar el juicio los días 12, 13 y 14 de Febrero de 2007, y en el que han sido partes, el Ministerio Fiscal, la acusación particular de D. José y Dª. María Inés , representada por el Procurador D. Javier Fernández Estrada y defendida por el Letrado D. Gonzalo Boye, la acusación particular de Dª. Elisa , representada por la Procuradora Dª. María Isabel Campillo García y defendida por el Letrado D. Juan Ignacio Ortiz de Urbina Pinto, el acusado D. Carlos Alberto , representado por la Procuradora Dª. Elena Galán Padilla y defendido por el Letrado D. Jesús Miguel Prieto Molina, los acusados D. Sergio y D. Octavio , representados por la Procuradora Dª. Enriqueta Salman-Alonso Khouri y defendidos por el Letrado D. Jerónimo Martín Martín-Martín, el acusado D. Jesús , representado por el Procurador D. Carlos Omar Castro Muñoz y defendido por el Letrado D. Carlos Pineda Salido y la acusada Dª. Elisa , representada por la Procuradora Dª. María Isabel Campillo García y defendida por el Letrado D. Juan Ignacio Ortiz de Urbina Pinto.

Siendo Ponente de esta causa el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil de los Art. 392 y 390.1.2º en concurso del Art. 77 con un delito de estafa del Art. 251-1º, todos del Código Penal , de los que resultan responsables en concepto de autores los acusados Carlos Alberto , Sergio , Octavio y Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada procesado las siguientes penas:

Por el delito de falsedad 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 6 Euros día.

Por el delito de estafa 3 años de prisión.

Accesorias legales y costas, y como responsabilidad civil, y por vía de otrosí, interesó que la finca nº 83.920 inscrita en el Registro nº 1 de Madrid, se reponga a su verdadero titular, Dayma Bussiness Center SL.

SEGUNDO.- La Acusación Particular de D. José y Dª. María Inés , en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación indebida del Art. 252 y de un delito de Estafa del Art. 248, todos del Código Penal , resultando responsable de dichos delitos la acusada Elisa , con la concurrencia de la atenuante analógica del Art. 21.5 del Código Penal y respecto al delito de estafa, solicitando la imposición de las siguientes penas:

Por el primer delito (apropiación indebida) dos años de prisión,

Por el segundo delito (estafa) un año de prisión.

Los acusados abonarán las costas procesales incluyendo las de la acusación particular, y como responsabilidad civil indemnizarán en 3.600 euros a D. José y 4.700 euros a Dª. María Inés .

Por último, retiró la acusación contra Carlos Alberto por los siguientes hechos: 1) la acusada Elisa , en unión del también acusado Carlos Alberto , procedieron el 21 de Octubre de 2002 a pasar a los inquilinos a través del sistema bancario un segundo recibo de ese mes, cuando el primer ya había sido abonado, cantidades que posteriormente fueron devueltas a los inquilinos; y 2) la acusada Elisa , en unión del también acusado Carlos Alberto , recibieron de los inquilinos, cuando se formalizaron los contratos, una fianza, que han hecho suya y no han devuelto a los arrendatarios.

TERCERO.- La Acusación Particular de D. Elisa , en sus conclusiones también definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil de los Art. 392 y 390.1.2º en concurso del Art. 77 con un delito de estafa del Art. 251-1º, todos del Código Penal , de los que responden en concepto de autores los acusados Sergio , Octavio y Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición, para cada acusado, de las siguientes penas:

Por el delito de falsedad 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 6 Euros día.

Por el delito de estafa 3 años de prisión.

Los acusados abonarán de manera solidaria las costas procesales incluyendo las de la acusación particular, y como responsabilidad civil se interesa la nulidad de la escritura de compraventa y que indemnicen a Elisa en 495.661,60 Euros desde Octubre de 2003 hasta la fecha en que se declare la nulidad, así como en una cantidad igual al perjuicio que a la misma se le ha causado desde la fecha de la venta del inmueble a razón de 3.005,06 euros mensuales hasta la fecha de su real pago, por no poder seguir explotando el negocio que tenía en el inmueble y que era la renta mensual.

Por este Tribunal se acordó en la primera sesión del juicio que esta acusación particular carecía de legitimación para ejercer acciones penales contra el acusado Carlos Alberto al amparo de lo dispuesto en el Art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- La defensa del acusado Carlos Alberto , en igual trámite, modificó las provisionales y solicitó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal. De manera subsidiaria solicita la aplicación de la excusa absolutoria respecto al delito de estafa, así como la aplicación de la atenuante de confesión de la infracción (Art. 21-4º ) y de la atenuante de reparación del daño (Art. 21-5º ), ambas respecto al delito de falsedad.

QUINTO.- La defensa de los acusados Sergio y Octavio , en igual trámite, solicitó la libre absolución de los mismos, al mostrar su disconformidad con las calificaciones del M. Fiscal y de la acusación particular de Dª. Elisa .

SEXTO.- La defensa del acusado Jesús , en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con las calificaciones del M. Fiscal y de la acusación particular de Dª. Elisa .

SEPTIMO.- La defensa de la acusada Elisa , en igual trámite, solicitó la libre absolución de la misma, al mostrar su disconformidad con la calificación de la acusación particular de D. José y Dª. María Inés , con imposición de las costas a esta acusación particular.

Hechos

El acusado Carlos Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba casado con la también acusada Elisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo constituido la sociedad denominada DAYMA BUSSINESS CENTER, SL, teniendo el acusado antes citado 25 participaciones de la sociedad y el resto su esposa, la cual era administradora única de la misma, siendo el único bien inmobiliario de la sociedad un piso sito en la Calle Conde de Peñalver, 35, 1º A de Madrid, finca registrada con el n° 83.920 en el Registro de la Propiedad nº 1 de los de Madrid, y cuyo valor ha sido tasado en 381.860 Euros respecto al año 2002. En dicho piso desarrollaban su actividad profesional un número no determinado de personas que abonaban una cantidad mensual a la referida sociedad por la ocupación del inmueble.

El acusado Carlos Alberto , sin el conocimiento de Elisa , ideó la venta del piso propiedad de la sociedad Dayma, con el fin de quedarse con el dinero que se obtuviese, y para conseguirlo aparentó ser el administrador único de DAYMA BUSSINESS CENTER SL, procediendo a confeccionar una certificación de fecha 2 de Febrero de 2001 en la que se hacía constar que la Junta General Extraordinaria y Universal de Socios de la referida sociedad cambiaba el administrador único de la misma siendo ahora el acusado Carlos Alberto , lo que no era real, pues ni se había celebrado la Junta ni se había cambiado a la administradora, imitándose las firmas de la administradora saliente y del administrador entrante, sin que conste el autor de las mismas, presentándose para su legitimación ante la Notaría de Madrid de D. Francisco José Vigil Quiñónez De Parga el 9 de Febrero de 2001 y siendo registrado dicho documento en el Registro Mercantil de Málaga, donde tiene el domicilio social la sociedad citada, con fecha 5 de Julio de 2001.

El 17 de Septiembre de 2002 el acusado Carlos Alberto , aparentando ser el administrador único de DAYMA BUSSINESS CENTER SL en base a la anterior certificación, realizó contrato de compra venta privado del piso propiedad de dicha sociedad con los acusados Sergio y Octavio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, elevándose a pública en la Notaría de Madrid de D. José Ramón Rego Lodos el día 11 de Octubre de 2002, donde Carlos Alberto volvió a simular ser el administrador único de dicha sociedad, siendo el precio de venta de 306.516,17 euros, que se abonó de la siguiente manera: un talón de 24.040,48 Euros, otro talón de 56.266,62 euros, un tercer talón de 98.337,46 euros, y el resto mediante la subrogación en la hipoteca con la que estaba gravada la vivienda. Los talones fueron cobrados por el acusado Carlos Alberto , que hizo suyo sus importes. En el otorgamiento de la escritura pública estuvo presente el acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, como acompañante de Carlos Alberto .

Los acusados Sergio , Octavio y Jesús , no tenían conocimiento de que la certificación anteriormente señala no se correspondía con la realidad, creyendo que el acusado Carlos Alberto podía vender el piso al aparecer como administrador único de DAYMA BUSSINESS CENTER SL.

Posteriormente, los acusados Sergio y Octavio , como nuevos propietarios, acudieron el día 19 de Octubre de 2002 al piso que habían adquirido y procedieron a cambiar las cerraduras, operación que repitieron el día 20 de Octubre.

En ese mes de Octubre de 2002 se pasó por el banco con fecha 21 de Octubre a los arrendatarios del piso un nuevo recibo del alquiler correspondiente a dicho mes, lo que fue un error bancario generado por un cambio de códigos ocasionado por la fusión de Solbank y el Banco Sabadell, acudiendo Elisa al Banco para aclarar lo sucedido, procediéndose por el mismo a la devolución del segundo recibo.

Los arrendatarios, cuando formalizaron los contratos de alquiler, abonaron una fianza a DAYMA BUSSINESS CENTER SL, la cual fue devuelta a partir del mes de Noviembre de 2002 por los nuevos propietarios del piso a los inquilinos que reclamaron su devolución, o bien se compensó con un mes de alquiler sin pagar precio alguno. No consta que D. José y Dª. María Inés reclamaran a la acusada Elisa , como administradora única de la sociedad referida, ni a los nuevos propietarios del piso, la devolución de las fianzas que abonaron.

El acusado Carlos Alberto abandonó del domicilio familiar en unión de un hijo el día 29 de Septiembre de 2002 y posteriormente Carlos Alberto y Elisa presentaron demanda de separación de mutuo acuerdo el 26 de Noviembre de 2002, dictándose sentencia de separación del matrimonio el 18 de Julio de 2003 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los Art. 392 y 390.1.2º del Código Penal . Como señala la STS de 18 de septiembre de 1993 (RJ 19936773 ), «simular» equivale a crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección, y la sentencia de 13 de junio de 1997 (RJ 19974895) que rememoraba la de 26 de noviembre de 1993 (RJ 19938824 ) declara que «simular significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es». Será, pues, simulado un documento cuando se practican en el mismo operaciones que inducen a error sobre su autenticidad, lo que ocurre cuando el documento así elaborado es idóneo para pasar por auténtico en el tráfico jurídico al que va destinado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2002 (RJ 2002/7651 ) establece: "Tras la celebración del Pleno citado (26 de Febrero de 1999), la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código Penal de 1995 , en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9º del Código Penal de 1973 ".

Y en el caso de autos aparece que se confeccionó de manera completa un documento mendaz, se creó un documento cuyo contenido era puramente ficticio, que era la certificación de fecha 2 de Febrero de 2001 en la que se hacía constar que la Junta General Extraordinaria y Universal de Socios de la sociedad DAYMA BUSSINESS CENTER SL cambiaba el administrador único de la misma siendo a partir de ese momento el acusado Carlos Alberto , lo que no era real, pues ni se celebró tal junta ni se nombró al acusado administrador. Además de esta simulación también se imitaron las firmas de la administradora saliente y del administrador entrante. Documento que indujo a error sobre su autenticidad y que incorporaba una afirmación simulada e inveraz (atribución de la condición de administrador único al acusado Carlos Alberto de la citada sociedad) con trascendencia jurídica, documento que era idóneo para pasar por auténtico en el tráfico jurídico al que iba destinado, desde el momento en que se presentó para su legitimación ante la Notaría de Madrid de D. Francisco José Vigil Quiñónez De Parga el 9 de Febrero de 2001 y se registró en el Registro Mercantil de Málaga, donde tiene el domicilio social la sociedad citada, con fecha 5 de Julio de 2001, y posteriormente se utilizó para realizar la venta del inmueble propiedad de la sociedad.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del Art. 251.1º del Código Penal .

Sobre este delito establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 (RJ 20002511 ) que: "En el art. 531 CP/1973 (RCL 19732255 ) hoy en el art. 251 CP/1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) se incluyen las modalidades de estafa que la doctrina ha denominado estafas "específicas" o "impropias", si bien la prevista en el primer párrafo de la norma ha sido considerada por la jurisprudencia un supuesto plenamente asimilable al tipo genérico definido en el art. 528 CP/1973 , de suerte que, para apreciar su existencia se debe exigir -S. 1-2-1994 (RJ 19941243) que el sujeto activo haya logrado un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante que, en este caso, debe consistir en la falsa atribución de la propiedad de un inmueble- bien entendido que aunque el perjudicado por la maquinación puede ser un tercero, debe ser el sujeto pasivo del engaño el que realice el acto de disposición, inducido por el falseamiento de la realidad que le es presentado. Para que alcance realidad el tipo delictivo cuestionado es, pues, necesario que el sujeto activo finja ser propietario de un inmueble, que mediante esta simulación consiga que el sujeto pasivo acepte una enajenación que cree le es propuesta por quien tiene titularidad bastante para ello y que, como consecuencia del engaño provocado, el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial en su perjuicio o en el de un tercero ".

Doctrina que resulta de aplicación al caso de autos desde el momento en que el acusado Carlos Alberto , aparentando ser el administrador de DAYMA BUSSINESS CENTER SL en base a la certificación falsa referida en el anterior fundamento jurídico, es decir, atribuyéndose facultades de disposición de las que carecía (engaño), vendió en contrato privado el piso propiedad de dicha sociedad a Sergio y Octavio , los cuales desconocían que la certificación utilizada por Carlos Alberto no se correspondía con la realidad, elevándose a escritura pública en la Notaría de Madrid de D. José Ramón Rego Lodos el día 11 de Octubre de 2002, siendo el precio de venta de 306.516,17 euros, que se abonó de la siguiente manera: un talón de 24.040,48 Euros, otro talón de 56.266,62 euros, un tercer talón de 98.337,46 euros, y el resto mediante la subrogación en la hipoteca con la que estaba gravada la vivienda, precio abonado por los comparadores y que el acusado Carlos Alberto hizo suyo, causando un evidente perjuicio a la sociedad que se vio privada de un bien inmueble de su propiedad y además sin percibir precio alguno.

Por último debe indicarse que resulta de aplicación a los dos delitos el concurso recogido en el Art. 77 del Código Penal desde el momento en que la falsedad fue medio necesario para la comisión del delito de estafa.

TERCERO.- Procede en este momento el examen de las pruebas que afirmar la existencia de los referidos delitos y la autoría del acusado Carlos Alberto . Considera este Tribunal que en el presente procedimiento se ha practicado una extensa prueba, entendiendo por tal la practicada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia. Y si bien se ha dicho que la prueba ha sido muy extensa, lo cierto es que la relevante y trascendente ha sido muy escasa. Esta prueba no es otra que la declaración del propio acusado Carlos Alberto que desde su primera declaración y en el acto del juicio ha reconocido su maquinación para vender el piso de la sociedad Dayma y hacerse con el importe de la venta. Manifestó el acusado que estaba casado con la también acusada Elisa , habiendo constituido la sociedad denominada DAYMA BUSSINESS CENTER, SL., teniendo el acusado 25 participaciones de la sociedad y el resto su esposa, la cual era administradora única de la misma, siendo el único bien inmobiliario de la sociedad un piso sito en la Calle Conde de Peñalver. Señaló el acusado que como las cosas no iban bien con su esposa y temiendo quedarse sin nada en caso de separación lo que perjudicaría a sus hijos de un anterior matrimonio, ideó la venta del piso con el fin de quedarse con el dinero que se obtuviese, y para lograrlo aparentó ser el administrador único de DAYMA BUSSINESS CENTER SL, para lo cual le aconsejaron que debería confeccionar una certificación falsa de la Junta General Extraordinaria y Universal de Socios de la referida sociedad poniéndose como administrador único en lugar de su mujer. Manifestó el acusado que trató de imitar las firmas correspondientes a los administradores entrante y saliente y que no le salieron, y que las firmas fueron falsificadas pero que no sabe por quien. Posteriormente el documento se presentó para su legitimación ante la Notaría de Madrid de D. Francisco José Vigil Quiñónez De Parga y se inscribió en el Registro Mercantil de Málaga. Señaló el acusado que el 17 de Septiembre de 2002, aparentando ser el administrador de DAYMA, realizó contrato de compra venta privado del piso propiedad de dicha sociedad con Sergio y Octavio , elevándose a pública en la Notaría de Madrid de D. José Ramón Rego Lodos el día 11 de Octubre de 2002, siendo el precio de venta de 306.516,17 euros, que se abonó mediante tres talones y la subrogación en la hipoteca con la que estaba gravada la vivienda, talones que fueron cobrados por el acusado, que hizo suyo sus importes. También manifestó que todo lo hizo a espaldas de su mujer y que ésta no se enteró hasta el día en que los nuevos propietarios cambiaron la cerradura del piso. En el juicio manifestó que entregó a su esposa la mitad del dinero recibido, pero ello ha sido tajantemente negado por la acusada Elisa , y ninguna prueba se ha aportado por el acusado para acreditar tal extremo, sin que se pueda tomar en consideración la declaración de su hijo, desde el momento en que aparece claramente influenciado por el padre.

También se ha señalado por la defensa del acusado que todo lo relatado ha sido un montaje de los dos esposos para vender el piso, ganar un dinero, y posteriormente tratar de recuperar el inmueble, para lo que implican a los compradores con el fin de hacer desaparecer la figura del adquirente de buena fe, tal y como se deduce del hecho de que siempre han vivido juntos y de que la separación ha sido una simulación. Pero ello es una alegación que no ha quedado acreditada, ha sido tajantemente negada por Elisa , y responde a una construcción un tanto extraña y rebuscada, y más cuando el propio acusado ha reconocido que su mujer no se enteró de nada y que lo hizo todo a sus espaldas, pues si se lo contaba "le mataba". Parece que no puede afirmarse que exista la denunciada trama por parte de estos dos acusados. Es cierto que varios testigos han visto a los dos acusados juntos y en diversas ocasiones con posteridad a la venta del piso, pero ello no permite afirmar la realidad del montaje que sostiene la defensa de Carlos Alberto , pues en todo matrimonio en crisis existen buenos y malos momentos, con separaciones y reconciliaciones continuas. Además, la realidad de este montaje en ningún caso exculparía a Carlos Alberto , desde el momento en que ha reconocido la comisión de la falsedad y la venta del piso cuando no tenía facultades de disposición sobre el mismo.

CUARTO.- No sucede lo mismo con los acusados Sergio , Octavio y Jesús , cuya participación en los delitos de falsedad y estafa no ha quedado acreditada.

La acusación de estos tres acusados se ha fundado en la declaración incriminatoria del también acusado Carlos Alberto . Sobre la declaración del coimputado la sentencia del Tribunal Constitucional 233/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002233 ), resume la doctrina consolidada del TC sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En un principio, la declaración de Carlos Alberto ha servido a lo largo del procedimiento para mantener la existencia de sólidos indicios contra los tres acusados antes referidos y poder afirmar su implicación en los hechos, y más cuando su declaración aparece corroborada por la pericial de la policía científica sobre las firmas de la certificación, que dice son falsas y aparece corroborada parcialmente por la declaración de la acusada Elisa , cuando dice que se vendió el piso a sus espaldas y sin su consentimiento. Pero esta declaración inculpatoria se ha mostrado muy difusa en el acto del juicio, y carente de la necesaria contundencia para poder afirmar que los tres acusados han participado tanto en el delito de falsedad como en el de estafa. Así Carlos Alberto manifestó en el juicio que la idea de la falsificación no fue de Jesús , pero en otro momento indicó que fue de Sergio y Jesús , en una comida, donde Sergio comentó que era más fácil hacer una certificación falsa que falsificar un documento nacional de identidad, que era la idea del acusado Carlos Alberto . También señaló que Jesús siempre le ha ayudado cuando "tiene el agua al cuello", pero no aclaró cual fue esta ayuda en el caso de autos; al mismo tiempo manifestó en el juicio que cuando se hizo la certificación Jesús sabía que era falsa, pero que cree que Sergio no lo sabía, si bien cuando se celebró la venta supone que Sergio lo sabía; tampoco aclaró quien confeccionó el documento falso, ni quien fue el autor de las firmas falsas. También manifestó que Jesús o bien fue a llevar la certificación al Registro de Málaga o bien la recogió, y que cobró cuatro millones de pesetas por su participación en los hechos. Es decir, estamos ante una declaración poco precisa, bastante contraditoria, y que resulta insuficiente para poder imputar a los tres acusados referidos ( Sergio , Octavio y Jesús ) los delitos de falsedad y estafa.

Sergio y Octavio han negado en todo momento su implicación en los hechos, y ciertamente no parece que hayan tenido participación en los delitos denunciados. Y ello es así porque, además de la escasa consistencia de la acusación del acusado Carlos Alberto , aparece que entre la confección de la certificación falsa (2 de Febrero de 2001) y la venta del piso en escritura pública (11 de Octubre de 2002) han transcurrido un año y ocho meses, tiempo que se reputa excesivo si la idea era realizar la falsedad para a continuación hacerse con el piso, antes de que Elisa se pudiera enterar. A lo expuesto debe añadirse que el acusado Carlos Alberto manifestó en el juicio que antes de ofrecerlo en venta a Sergio , lo ofreció a varias personas, de lo que cabe deducir que sería absurdo que Sergio ideara y realizara la falsedad para luego no adquirir el piso. En tercer lugar debe señalarse que no aparece ningún beneficio superior al normal por parte de Sergio y Octavio , pues el piso ha sido valorado en 381.860 Euros y fue vendido en 306.516,17 Euros, y no debe olvidarse que tenía ocupantes, y que al parecer se entregaron tres millones de pesetas más en mano. No aparece gran diferencia entre el precio de venta y el valor real del piso. Y por último debe señalarse que ninguna imputación ha realizado Carlos Alberto a Octavio , respecto al que señaló en el juicio que le conoció a la firma de los contratos.

Y lo mismo cabe decir respecto a Jesús . Este acusado ha realizado unas declaraciones que pueden calificarse como sospechosas, pues ha negado todo, hasta lo más evidente, como su presencia en la firma de la escritura pública, cuando el Notario José Ramón Rego ha sido tajante al sostener su presencia en tal acto, o las relaciones mantenidas con la sociedad Dayma, que tal y como se desprende de las manifestaciones de los acusados Elisa y Carlos Alberto fueron muy estrechas y reiteradas, y no sólo limitadas a la licencia de apertura y la venta del 25% de las participaciones a Carlos Alberto , como sostiene Jesús . Además no se explica este negación de todo cuando ningún delito existe en el mero hecho de asesorar a una empresa o en asesorar a Carlos Alberto en el acto de la venta del piso, pues ello no supone ni conocimiento ni participación en los delitos de estafa y falsedad. Pero no obstante ello, como ya se ha indicado, la declaración del acusado Carlos Alberto es poco precisa, pues decir que Jesús le ayuda cuando está con el agua al cuello, sin concretar en que consistió esta ayuda, en nada aclara la participación de Jesús en los hechos, como tampoco cabe deducir su implicación en los hechos por la circunstancia de haber ido a llevar la certificación a Málaga o bien haberla traído desde dicha ciudad, o del hecho de que unas veces Carlos Alberto diga que Jesús no sabía que la certificación fuese falsa, u otras veces dijese lo contrario, o que dijese que la idea no fue de Jesús y luego manifieste que fue de Sergio y Jesús , debiendo señalarse por último que no existe constancia documental de la entrega de la comisión a que se refiere Carlos Alberto , pues el documento no ha sido reconocido por Jesús . Son tales las contradicciones y respuestas evasivas del Carlos Alberto , que no resulta posible sostener la participación del acusado Jesús en los denunciados delitos de estafa y falsedad.

QUINTO.- Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos de los delitos de estafa y apropiación indebida, tal y como pretende la acusación particular de D. José y Dª. María Inés . Se sostiene por esta acusación que la acusada Elisa procedió el 21 de Octubre de 2002 (una vez que conoció que el piso había sido vendido por su marido) a pasar a los inquilinos a través del sistema bancario un segundo recibo de ese mes, cuando el primero ya había sido abonado, cantidades que posteriormente fueron devueltas a los inquilinos (delito de estafa), y se sostiene que la acusada Elisa , como administradora de Dayma recibió de los inquilinos, cuando se formalizaron los contratos, una fianza, que ha hecho suya y no ha devuelto a los arrendatarios (delito de apropiación indebida).

Pero de las actuaciones se desprende que los hechos sucedieron de otra manera. Así, tal y como se deduce de las manifestaciones de la acusada Elisa , debe señalarse que es cierto que en ese mes de Octubre de 2002 se pasó por el banco y con fecha 21 de Octubre un nuevo recibo del alquiler a los arrendatarios correspondiente a dicho mes, pero ello fue un error bancario de cambio de códigos generado por la fusión de Solbank y el Banco Sabadell, ante lo que la acusada acudió al Banco para aclarar lo sucedido, procediéndose por el mismo a la devolución del segundo recibo. Es decir, estamos ante un mero error bancario, sin intención alguna por parte de la acusada de engañar a los inquilinos y cobrarles dos veces la mensualidad, y de hecho ninguno de los inquilinos ha formulado reclamación alguna por estos hechos, salvo la acusación particular reseñada, pues las cantidades abonadas o bien detraídas de sus cuentas, fueron devueltas por la entidad bancaria.

Y lo mismo cabe decir respecto al delito de apropiación indebida. Es cierto, y así lo reconoció la acusada Elisa , que los arrendatarios, cuando formalizaron los contratos de alquiler, abonaron una fianza a DAYMA BUSSINESS CENTER SL. Pero aparece, tal y como se desprende de la declaración del acusado Octavio , que las fianzas fueron devueltas por los nuevos propietarios del piso a quienes reclamaron su devolución, o bien se compensó con un mes de alquiler sin pagar precio alguno, y no ha quedado acreditado que D. José y Dª. María Inés reclamaran a la acusada Elisa , como administradora única de la sociedad referida, ni a los nuevos propietarios del piso, la devolución de las fianzas que abonaron. No se aprecia intención alguna por parte de la acusada de hacerse con el importe de las fianzas a la vista de la confusión que se generó por la venta del piso, del hecho de que la acusada ya no volvió a aparecer por el mismo, de la circunstancia de que los inquilinos hicieron nuevos contratos con los nuevos dueños del piso, del hecho de que éstos se hicieron cargo de la devolución de las fianzas a quienes lo pidieron, y del hecho de que los ahora acusadores particulares no reclamaran la devolución de la fianza ni a la acusada Elisa ni a los nuevos propietarios del piso. Y todas estas circunstancias excluyen el dolo en la actuación de la referida acusada.

SEXTO.- De tales delitos de falsedad en documento mercantil y estafa resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Carlos Alberto , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se desprende de todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

Por la defensa del acusado se sostiene que no consta quien confeccionó materialmente la certificación falsa y quien imitó las firmas de los administradores entrante y saliente. Estas alegaciones no pueden prosperar pues el acusado Carlos Alberto tenía el dominio del hecho y él era el único beneficiado por la falsedad, pues este delito no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 2003 (RJ 2003/7572 ) establece: "aunque no conste acreditada la autoría material de estas falsedades, porque no sabemos quién puso de su puño y letra los datos con los que tales terceros ejemplares se fueron cumplimentando, dicho D. Salvador ha de considerarse dueño del hecho y, como tal, responsable a título de autor, en su calidad de funcionario -y en un puesto elevado de la dirección provincial del INSS en Santa Cruz de Tenerife- y como en definitiva beneficiario de la operación". La sentencia del mismo Tribunal de 3 de Mayo de 2004 (RJ 2004/3707 ) indica en el mismo sentido que "Ha de tenerse en cuenta que para considerar a una persona autor de un delito de falsedad no es necesario que sea quien realiza materialmente la falsificación, pues basta que haya participado en su ejecución con una aportación que implique el dominio del hecho". Y del mismo modo se expresa la sentencia del mismo Tribunal de 29 de Julio de 2002 (RJ 2002/6357 ) cuando señala "Desde una perspectiva de la determinación de la autoría por el dominio funcional del hecho, no existe duda que estos dos acusados, tuvieron una participación directa en la confección de las falsedades contables, sin perjuicio de que se materializasen por personas distintas. Un Presidente y un Consejero Delegado de una entidad financiera, asumen una responsabilidad directa y principal sobre la autenticidad de las cuentas sociales, lo que les convierte en autores de las alteraciones falsarias".

Expuesto lo anterior debe indicarse que la confección del certificado falso es atribuible al acusado Carlos Alberto pues es una persona relacionada con el mundo de las empresas y sociedades y tiene perfecto conocimiento del funcionamiento de las mismas, pero aunque no fuese así, y al igual que sucede con la autoría de las firmas falsas que es desconocida, la falsedad le seguiría siendo imputable al acusado referido en concepto de autor desde el momento en que el acusado presenta el documento para su legalización en una notaría, lo presenta en el Registro Mercantil para otorgar apariencia de legalidad, sólo él tiene la disponibilidad única del documento, el contenido del documento se refiere a él de modo personal y directo, y sólo a él beneficiaba de modo exclusivo, pues sólo él quería vender el piso. Y todo ello constituyen indicios que acreditan que es la única persona interesada en la falsificación, de lo que puede racionalmente inferirse que participó como autor de la falsificación.

Por último debe señalarse que procede absolver a los acusados Sergio , Octavio y Jesús , de los delitos de falsedad y estafa de que eran acusados tanto por el M. Fiscal como por la acusación particular de Dª. Elisa , tal y como se desprende de lo expuesto en el cuarto fundamento jurídico.

Igualmente procede absolver a la acusada Elisa de los delitos de estafa y apropiación indebida de que era acusada por la acusación particular de D. José y Dª. María Inés , tal y como se desprende del contenido del fundamento jurídico quinto. Y también debe absolverse al acusado Carlos Alberto de estos mismos delitos al haber retirado su acusación la acusación particular anteriormente citada.

SEPTIMO.- En la realización de los delitos de falsedad y estafa no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por la defensa del acusado Carlos Alberto se ha interesado la aplicación de las atenuantes de confesión de la infracción (Art. 21.4º ) y de reparación del daño (Art. 2.5º ), las dos con relación al delito de falsedad.

La pretensión no puede prosperar. En primer lugar porque no resulta de aplicación al delito de falsedad la atenuante de reparación del daño, pues la mutación de la realidad realizada no puede ser objeto de reparación. Y respecto a la atenuante de confesión de los hechos señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2005 (RJ 2005/7408 ): "En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo (RJ 20035252 ), son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, (STS núm. 155/2004, de 9 de febrero [RJ 20042479 ]), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal".

Aplicando todo lo expuesto al caso de autos resulta que Carlos Alberto confesó su participación en los hechos una vez incoado el procedimiento penal, y cuando se le citó para tomarle declaración como imputado (folio 273, Tomo 2), y ello impide la aplicación de la atenuante referida.

Por la defensa del mismo acusado se consideró que era de aplicación al delito de estafa la excusa absolutoria del Art. 268 del Código Penal , pretensión que tampoco puede prosperar pues no debe olvidarse que el piso objeto del presente procedimiento no era de la acusada Elisa , sino que pertenecía a la sociedad DAYMA BUSSINESS CENTER, SL, por lo que no estamos ante un delito patrimonial cometido por el esposo contra la mujer, sino por Carlos Alberto contra la referida sociedad. A lo expuesto debe añadirse que tampoco sería de aplicación la excusa absolutoria pues consta que el 29 de Septiembre de 2002 el marido abandonó en unión de su hijo el domicilio familiar, doce días antes del otorgamiento de la escritura pública de venta del piso, por lo que existía una separación de hecho.

OCTAVO.- En orden a la fijación de la pena debe señalarse que el delito de falsedad está sancionado con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, mientras que el delito de estafa está castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, a lo que debe añadirse la existencia de un concurso del art. 77 del Código Penal entre ambos delitos, que determina la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, siendo ésta la correspondiente al delito de estafa, y en la extensión de dos años y seis meses a cuatro años de prisión, considerando este Tribunal adecuada y ajustada al caso de autos la pena de tres años de prisión, a la vista de la gravedad de los hechos cometidos por el acusado, pues maquinó y realizó una falsedad con el fin de hacerse con el precio de venta de un piso que no era de su propiedad, y para evitar cualquier sospecha, procedió a la inscripción del documento falso en el Registro Mercantil, por lo que nadie podía dudar de la supuesta veracidad del documento referido a la facultad de disposición del acusado sobre el inmueble, y a continuación procedió a vender el piso, venta que ninguna sospecha podía generar en los compradores, pues la apariencia era de total legalidad. Estos hechos, de elevada gravedad, revelan además una especial maldad por parte del acusado, que debe ser sancionada con la pena indicada, pena que, por otro lado, no resulta excesiva, a la vista de que el M. Fiscal interesó la imposición de dos penas de tres años de prisión.

NOVENO.- En el caso de autos no procede fijar responsabilidad civil alguna. En un principio lo procedente sería la restitución del bien inmueble a su titular mediante la nulidad del contrato de compraventa e incluso de la inscripción registral si se hubiese realizado (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Abril de 1992 RJ 1992/2758, de 12 de Febrero de 1992 RJ 1992/1159, de 4 de Junio de 1993 RJ 1993/4816, y de 24 de Julio de 2001 RJ 2001/7720 ). Pero ello no es factible porque estamos ante dos compradores de buena fe, que desconocían la trama delictiva urdida por el acusado Carlos Alberto . Ante ello la reparación del daño se debería realizar mediante una indemnización, pero ello tampoco resulta factible pues ninguna acusación ha pedido tal indemnización a favor de la verdadera dueña del piso que no es otra que la sociedad DAYMA BUSSINESS CENTER, SL y que es la auténtica perjudicada.

Por último debe señalarse que dado que Sergio y Octavio han sido absueltos y son compradores de buena fe, procede dejar sin efecto la prohibición impuesta a los mismos respecto a la disposición de la finca por el Juzgado de Instrucción 4 de Madrid en auto de fecha 9-12-04 , una vez que la presente resolución sea firme respecto a dichos acusados.

DECIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en el Art. 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado abonará dos dieciseisavos de las costas procesales, declarando de oficio los catorce dieciseisavos restante. No procede incluir en las costas las de la acusación particular de José y María Inés , pues la acusada Elisa ha sido absuelta, y lo mismo sucede con la acusación particular de Elisa , pues los acusados Sergio , Octavio y Jesús han sido absueltos.

Por la acusada Elisa se ha solicitado la imposición de las costas a la acusación particular de José y María Inés . El artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite, en efecto, que el Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2001 (RJ 2001/9604 ) que: "No existe un concepto o definición legal de temeridad o mala fe. Esta Sala ha declarado reiteradamente, como pauta general, que tales circunstancias concurren cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, (SS. 25-3-1993 [RJ 19933152] y 21-2-2000 [RJ 20001789 ]), lo que no se constata en el caso enjuiciado en el que no resulta patente el carácter manifiestamente abusivo o malicioso del ejercicio de la acción penal".

Ello nos obliga a examinar las actuaciones para comprobar, si efectivamente se ha producido esta conducta temeraria o de mala fe, o, por el contrario, nos encontramos ante un supuesto de lícito y normal ejercicio de las acciones penales por parte de una acusación.

Las actuaciones se tramitaron por la vía del Procedimiento Abreviado y se iniciaron por la interposición de varias denuncias y posteriormente dos querellas, a las que se acompañaba una abundante documentación complementaria. El Juzgado de Instrucción dictó Auto de transformación a procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales por dos delitos y contra cuatro acusados, mientras que la acusación particular de José y María Inés formuló acusación por otros cuatro delitos (posteriormente reducidos a dos) y contra dos acusados (posteriormente contra uno solo), y por el Juzgado de Instrucción se acordó la apertura del juicio oral, decisión exclusiva del Juzgado de Instrucción, que acogió las tesis del M. Fiscal y de las dos acusaciones particulares (salvo un delito de hurto) por estimarlas fundadas y, en consecuencia, avaló la posibilidad de que el objeto del proceso fuese dilucidado en sentencia, después del correspondiente juicio oral, por lo que la celebración del mismo no es la consecuencia de una actuación temeraria de la acusación particular citada, sino de una decisión judicial que podía haber optado por otras alternativas. Las peticiones de condena de esta acusación no han prosperado en el juicio, pero ello no quiere decir que las imputaciones delictivas fueran inconsistentes, o temerarias, o que se hubiesen formulado con mala fe, sino que este Tribunal ha apreciado que la acusación formulada no ha quedado acreditada, al igual que tampoco ha quedado acreditada la acusación del M. Fiscal contra tres acusados, y nadie puede decir que esta acusación ha sido temeraria, todo lo contrario. Por lo que, en definitiva, no procede imponer las costas de la defensa de Elisa a la acusación particular de D. José y Dª. María Inés .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Sergio , Octavio y Jesús de los delitos de falsedad y estafa de que eran acusados por el M. Fiscal y la acusación particular de Dª. Elisa .

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Elisa de los delitos de apropiación indebida y estafa de que le acusaba la acusación particular de D. José y Dª. María Inés .

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Carlos Alberto , de los delitos de apropiación indebida y estafa al haber retirado su acusación la acusación particular de D. José y Dª. María Inés .

Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Alberto , como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa, ya definidos, en concurso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de dos dieciseisavos de las costas procesales, declarando de oficio los catorce dieciseisavos restantes.

No ha lugar a la imposición de las costas de la defensa de Elisa , a la acusación particular de D. José y Dª. María Inés .

Firme que sea esta resolución respecto a Sergio y Octavio , procede dejar sin efecto la prohibición impuesta a los mismos respecto a la disposición de la finca por el Juzgado de Instrucción 4 de Madrid en auto de fecha 9-12-04 .

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.