Sentencia Penal Nº 62/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 446/2007 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa. P.Abreviado nº 507/07

Rollo de Apelación nº 446/07-MK

SENTENCIA Nº 62

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

En Barcelona a veintidós de enero de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 507/07 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa, seguido por delitos de robo con intimidación en las personas, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Esteban , representado por la Procuradora Dª Silvia Navarro Codinas, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, no así el relato de hechos probados contenido en la misma.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de octubre de 2007 y por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 507/07 , cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de su recurso invoca la parte apelante la existencia de error en la apreciación de las pruebas al subsumirse los hechos en el subtipo agravado del art. 242.2 del C. Penal .

El motivo debe ser desestimado. Que el acusado exhibió una navaja o instrumento de naturaleza análoga y por tanto peligroso para la integridad corporal de las víctimas quedó acreditado a través del testimonio de D. Marcos (vino a sostener que el acusado llevaba una navaja que debería tener de 7 a 10 cm), D. Serafin (vio la punta de lo que le pareció una navaja de 2 ó 3 cm), D. Luis Pablo (sintió miedo ya que pensó que le podía clavar la navaja) y D. Adolfo (les amenazó con la navaja; la hoja le ocupaba toda la palma de la mano). En función de ello resulta más que evidente la procedencia de subsumir los hechos en el párrafo 2º del art 242 del C. Penal , habiendo valorado ya el juzgador que la ostentación o exhibición de la navaja en cada uno de los casos no fuese especialmente significativa o continuada como presupuesto para calificar la intimidación de menor entidad y aplicar el párrafo 3º del citado precepto.

SEGUNDO.- El segundo motivo se enunció como errónea apreciación de las pruebas al apreciar en la actuación del acusado, respecto del primero de los robos que se le imputaron, la agravante del art 22.2 del C. Penal .

El Juzgador apoyó la entrada en juego de la citada agravante en considerar que el acusado se valió de la ayuda de dos personas no identificadas a las que pidió que vigilasen a una de las víctimas mientras él iba con la otra a un cajero, personas que dijeron a quien vigilaban: "si vienen los Mossos todos amigos", concluyendo a la luz de ello que las mismas le facilitaron la realización del robo al impedir al vigilado que pidiera ayuda.

El tribunal entiende que ello no puede ser suficiente para apreciar la agravante. Del propio relato fáctico se desprende que lo que medió fue un concierto de voluntades entre tres personas para ejecutar un ataque contra los bienes ajenos, habiendo desempeñado cada una de ellas distintos actos ejecutivos tendentes a tal fin, lo que las convertía en coautores, más allá de que dos de ellas no lograsen ser identificadas. Dicho de otro modo, durante el desarrollo del iter criminis y en la fase final del mismo, mientras uno (el acusado) se desplazó con una de las víctimas hasta un cajero, los dos restantes permanecieron con la segunda víctima en un punto de determinado, sin que en ello pueda verse actuación susceptible de entender que medió auxilio de terceras personas que debilitaron la defensa del ofendido y sí --como se dice-- realización conjunta del hecho delictivo en que cada uno de los coautores, animados por un dolo compartido, aportan durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

TERCERO.- Cuestionó igualmente la parte apelante la concurrencia en la actuación del acusado de la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del C. Penal .

La apreciación de dicha circunstancia por el órgano "a quo" se basó en la previa condena del acusado, no cancelada ni cancelable, como autor de un delito de robo de uso continuado de vehículo a motor. Así las cosas, entiende el tribunal que por más que dicha figura esté ubicada en el mismo título que el robo con intimidación en las personas bajo la rúbrica "delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", no cabe hablar de que ambas figuras delictivas sean de la misma naturaleza ya que por más que llegare a entenderse que a través del apoderamiento de un vehículo a motor con fines de simple uso del mismo se ataca igualmente el patrimonio, en el robo con violencia e intimidación el medio comisivo es claramente diferente, aparte de que mediante el mismo se atacan igualmente otros bienes jurídicos, integridad física en el caso de robo con violencia y seguridad en el caso de la intimidación, de mayor valor que el patrimonio, lo que justifica precisamente la sensible diferencia entre las penas que corresponden a cada uno de los citados tipo delictivos, no quedando sino señalar que en ningún momento de la sentencia apelada se indica que el robo de uso continuado de vehículo a motor por el que fue precedentemente condenado el acusado se perpetrase mediante violencia o intimidación. A mayor abundamiento de todo ello, el T.S. (por todas sentencia nº 513/2003, de 2 de septiembre ) ha sostenido la heterogeneidad entre la utilización ilegítima de vehículo a motor y el robo con intimidación. El motivo debe ser estimado.

CUARTO.- También bajo el enunciado error en la valoración de las pruebas cuestionó el recurrente la imposición de mayor pena por el tercer delito de robo descrito en el "factum" que por el segundo en el mismo detallado al no estar de acuerdo con el presupuesto que justificó tal individualización de la pena por el juzgador, a saber, la concurrencia de amenazas, ello por cuanto las expresiones empleadas por el acusado carecían de entidad suficiente para comportar tal agravación penológica respecto del segundo robo, quedando además subsumidas en el tipo al tratarse precisamente de un robo con intimidación, mediando al propio tiempo la incongruencia de que en el primer robo se empleasen expresiones aun más graves desde el punto de vista del mal anunciado al decir el acusado "si le dices esto a alguien o a la policía, te mato" y no ser valoradas las mismas como una amenaza que provocase una mayor intimidación y por la que debiera aplicarse una mayor pena.

Dicho motivo debe ser igualmente estimado. Al margen de lo manifestado por el recurrente sobre la incongruencia del juzgador, a efectos de individualizar la pena, ninguna relevancia otorgó a la frase de contenido intimidatorio pronunciada por el acusado en el primer robo, es de resaltar que justificado el mayor reproche punitivo por el tercero en que el acusado formuló unas amenazas, no se hace la más mínima alusión al contenido de las mismas para valorar eran propiamente tales y si por su entidad merecían la agravación de la pena teniendo en cuenta que la esencia de la figura delictiva por la que se condenaba radicaba precisamente en la presencia de intimidación, debiendo añadirse a ello que si la frase de contenido amenazante es la que se detalla justo al final del relato fáctico, la misma se habría pronunciado una vez el acusado había hecho suyos ya los bienes ajenos, no estando en absoluto dirigida a doblegar la resistencia de las víctimas en orden al despojo de sus bienes.

Conforme al art 66.6 del C. Penal , cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes se aplicará la pena en la extensión que el juzgador estimare adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Así las cosas, procederá imponer al acusado por cada delito de robo la pena de un año y seis meses de prisión, no pudiendo fijarse una pena inferior dada la naturaleza de los hechos y esencialmente el empleo de un medio peligroso, habiendo establecido el TS (sentencia nº 346/2003, de 26 de junio ) que en los casos de subsunción de los hechos en los apartados 2º y 3º del art 242 del C. Penal se aplicará primero la atenuante degradando la pena del tipo básico establecida en el ap. 1 del art. 242 mencionado y sobre la pena resultante --de uno a dos años-- se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior --de un año y seis meses a dos años de prisión--, criterio que se inició con la sentencia 1396/97, de 21 de noviembre y se consolidó en el Pleno no Jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, manteniéndose en sentencias posteriores.

QUINTO.- En materia de responsabilidad civil aludió el apelante a que el Sr Esteban depositó en la cuenta del juzgado de instrucción nº 3 de Rubí la cantidad de 140 euros que era la única reclamada en la fase de instrucción a los efectos de resarcir a la víctima, habiéndose producido una sorpresiva reclamación por D. Adolfo en el juicio oral cuando el mismo manifestó ante el juez de instrucción (folio 70) que no deseaba reclamar por los 15 euros.

Por lo que respecta al primer punto, nula relevancia tendrá lo dicho por el recurrente. Si el acusado consignó en fase de instrucción los 140 euros correspondientes a la indemnización en favor de D. Carlos Alberto , lo que procederá será hacer entrega a este último de dicha suma. Por lo que concierne a la indemnización fijada en favor de D. Adolfo , entiende el tribunal que habrá de confirmarse el resarcimiento por los 15 euros sustraídos al haber reclamado por los mismos el perjudicado en el acto del juicio oral sin que la manifestación en sentido contrario hecha ante el juez de instrucción pueda valorase como definitiva. Tratamiento distinto merecerá la indemnización por el valor de un Ipod de 2 gigas marca Appel, ello por cuanto aparte de que la víctima expuso ante el instructor que había sido ya resarcido por el seguro, una nueva indemnización comportaría un enriquecimiento injusto, añadiéndose a ello que el M. Fiscal, única parte acusadora, no demandó indemnización por dicho bien, con lo que el pago de la misma supondría una vulneración del principio dispositivo imperante en materia civil.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Silvia Navarro Codinas, en representación de D. Esteban , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa en los autos de P. Abreviado nº 507/07, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en los siguientes sentidos:

a) No ha lugar a apreciar en la actuación del acusado la agravante de reincidencia ni, en el primer robo, la agravante de ejecutar el hecho con auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido.

b) Se impone al acusado Esteban la pena de un año y seis meses de prisión por cada uno de los tres delitos de robo con intimidación, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante las condenas.

c) Se deja sin efecto la indemnización fijada en la instancia en favor de D. Adolfo por el valor de un Ipod de 2 gigas marca Appel.

Se dejan inalterables el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y se declaran de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.