Sentencia Penal Nº 62/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 35/2008 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 35/08

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.330/08.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

DOÑA ROSA SIMÓN RODRÍGUEZ

S E N T E N C I A nº 00062/2008

En Burgos, a quince de Diciembre de dos mil ocho.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Burgos, seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Elsa , con NIE- NUM000 , nacida el 6 de Febrero de 1.980, natural de Brasov (Rumanía), hija de Maxín y de Daniela Elena, con último domicilio conocido en esta Ciudad, C/ DIRECCION000 nº NUM001 . NUM002 y actualmente en el Centro Penitenciario de Topas (Salamanca), sin antecedentes penales conocidos, y en prisión provisional y comunicada por esta causa, de la que fue privada por auto de 26 de Abril de 2008, y cuya insolvencia no consta haya sido declarada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Santamaría Alcalde y asistida del Letrado Don Eduardo Payno y Díaz de la Espina, en la que son parte, la acusación pública y dicha acusada; siendo Magistrado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas núm. 1330/08 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Burgos viene siendo acusada Elsa , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 35/08, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 15 de Diciembre de 2.008, a las 10:15 horas.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , dirigiendo la acusación contra Elsa , como autora criminalmente responsable, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de Prisión, con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil euros (1.000 €) con un día de arresto sustitutorio por cada 10 euros (10 €) impagados, y costas procesales, con el comiso del dinero y los móviles intervenidos.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución de la acusada, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales, por no ser los hechos constitutivos de delito.

Alternativamente solicitó la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP ., en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

1º/.- Sobre las 01.00 horas del día 26 de Abril de 2008, cuando la Dotación Policial Z-1, integrada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM003 y NUM004 , circulaba por la Avenida Castilla y León de esta Ciudad, observaron la presencia del vehículo Opel Calibra, de color amarillo, matrícula X-....-XM , utilizado habitualmente por un individuo conocido por los funcionarios policiales por tener antecedentes policiales por delitos contra la salud pública.

2º/ Por este motivo, procedieron a interceptar dicho vehículo y a identificar a sus ocupantes, tratándose de Victorino -no imputado en esta causa-, y de Elsa , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien se requirió para que mostrara cuantos objetos portara, y una vez efectuado, y al no encontrar objeto ilícito alguno, se le preguntó si ocultaba sustancias estupefacientes, manifestando que no.

3º/ A continuación, por el agente nº NUM005 se procedió a revisar el bolso que llevaba la acusada, encontrando en su interior, ocultas en una bola de papel, cinco bolsitas en forma de lágrima, cerradas, con un alambre de color verde, con una sustancia de color blanco, que analizada resultó ser cocaína, y cinco bolsitas en forma de lágrima cerradas, de una sustancia de color rosa que, analizada, resultó ser anfetamina.

También se le encontró, en una cartera, un trozo de plástico con cuatro trozos de plástico circulares y cuatro alambres de los utilizados habitualmente para guardar sustancias estupefacientes, junto con un trozo de papel que contenía una sustancia en polvo no fiscalizable.

4º/ Posteriormente, ya en dependencias policiales, durante un cacheo más exhaustivo, llevado a cabo por la funcionaria del Cuerpo de Policía Local nº NUM006 , se le intervinieron diez bolsitas en forma de lágrima, conteniendo una sustancia de color blanco, que resultó ser cocaína, que la acusada tenía ocultas en un calcetín de color gris escondido en el sujetador.

5º/ Una vez analizado el contenido de las bolsitas intervenidas por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó el resultado positivo siguiente:

a) 15 envoltorios de plástico con polvo blanco, con un peso neto de 12,07 gramos, que resultó cocaína, con una riqueza media del 10,60 %

b) 5 envoltorios de plástico con polvo rosa, con un peso neto de 5,070 gramos, que resultó ser anfetamina, con una riqueza media del 3,10%

6º/ La cocaína aprehendida ha sido pericialmente valorada en 719,73 €., mientras que la anfetamina lo ha sido en 183,13 €.

7º/ Tales drogas pensaba destinarlas la acusada a la venta a terceros.

8º/ También le fueron intervenidos 25 € y dos teléfonos móviles.

9º/ No ha quedado acreditado que la inculpada fuera en la referida fecha consumidora habitual de cocaína, y mucho menos que tuviera afectada su capacidad volitiva o intelectiva en el momento de cometer los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Elsa , como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito así imputado se integra por la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, determinado por la tenencia de la sustancia gravemente dañosa para la salud, y otro subjetivo, consistente en el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, elemento este que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica.

La dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

En el presente caso, el elemento objetivo reseñado, es decir, la tenencia de la sustancia estupefaciente no plantea ninguna problemática pues la propia acusada reconoce la tenencia de la droga aprehendida y así lo manifiestan los agentes de la Policía Nacional y Local que intervinieron en la ocupación de la misma y en la detención de la acusada.

Así, en el acto del Juicio Oral, Elsa , manifestó que,

"Al Ministerio Fiscal. El 26 de abril de 2008 iban por la carretera y les pillaron los guardias a las 11 de la noche. Iba en el vehículo con Victorino , le conocía de hacía una semana y estaban empezando una relación. La ocuparon cocaína y speed. Llevaba una parte en el bolso y otra parte en el sujetador. La llevaba para su consumo. Lo llevaba distribuido en bolsas tal y como lo había comprado. También llevaba trozos de plástico y alambre. Lo llevaba porque consumía y para no tirar las bolsitas vacías, las llevaba para tirarlas luego.

No recuerda la sustancia en polvo. Solo recuerda la cocaína y el speed. Todo era para ella no tenía sentido añadir con el polvo mas sustancia. El speed se lo había regalado una amiga, lo consumía cuando no tenía cocaína, muy raramente. Consumía dos o tres papelinas de cocaína. No la preguntaron sobre el speed. Consume cocaína desde los 18 años. Al día consume según la fiesta a la que va, consume tres o cuatro gramos y hasta cinco.

Una semana antes la habían dado de baja en el trabajo, era una empresa de construcción. Cobraba 1200 euros más un tanto por ciento de los contratos y las obras que se firmaban. Esa droga que llevaba la había comprado con un dinero que la había mandado su mama, la había comprado esa misma noche. Se había gastado unos 600 euros. No es cierto que lo tuviera para distribuirlo o venderlo. Era para ella.

Llevaba dos móviles porque uno se le iba la batería y lo cambiaba de móvil. No sabe que Victorino tenía antecedentes por drogas, se enteró esa misma noche porque se lo comentaron los guardias. La documentación la había perdido un tiempo antes, como un mes antes. El mismo día que lo perdió puso una denuncia.

A la Defensa. Es consumidora habitual de cocaína desde los 18 años. Desde que la detuvieron entró en prisión y sigue en prisión actualmente y no ha salido por permisos, han sido 8 meses seguidos en prisión. No ha consumido nada en prisión. La hicieron una prueba de cabello el 10 de noviembre, no la preguntaron nada, la dijeron que este mismo día llegarían los resultados", con lo que, en esencia, ratificó de esta forma sus declaraciones instructoras (folios 25 a 27 de las actuaciones).

Además, hay que tener en cuenta, que al acto del Juicio Oral compareció el funcionario de la Policía Nacional con carné profesional nº NUM005 quien, entre otras cosas, enfatizó en la tenencia por parte de la inculpada de la sustancia estupefaciente intervenida, que en un principio ocultó cuando se la pidió que exhibiera todos los objetos que llevaba, pero que finalmente pudo encontrarse en un registro del bolso que llevaba.

Y así, manifestó expresa y textualmente lo que sigue:

"Al Ministerio Fiscal. El 26 de abril de 2008 iban por la carretera y les pillaron los guardias a las 11 de la noche. Iba en el vehículo con Victorino , le conocía de hacía una semana y estaban empezando una relación. La ocuparon cocaína y speed. Llevaba una parte en el bolso y otra parte en el sujetador. La llevaba para su consumo. Lo llevaba distribuido en bolsas tal y como lo había comprado. También llevaba trozos de plástico y alambre. Lo llevaba porque consumía y para no tirar las bolsitas vacías, las llevaba para tirarlas luego.

No recuerda la sustancia en polvo. Solo recuerda la cocaína y el speed. Todo era para ella no tenía sentido añadir con el polvo mas sustancia. El speed se lo había regalado una amiga, lo consumía cuando no tenía cocaína, muy raramente. Consumía dos o tres papelinas de cocaína. No la preguntaron sobre el speed. Consume cocaína desde los 18 años. Al día consume según la fiesta a la que va, consume tres o cuatro gramos y hasta cinco.

Una semana antes la habían dado de baja en el trabajo, era una empresa de construcción. Cobraba 1200 euros más un tanto por ciento de los contratos y las obras que se firmaban. Esa droga que llevaba la había comprado con un dinero que la había mandado su mama, la había comprado esa misma noche. Se había gastado unos 600 euros. No es cierto que lo tuviera para distribuirlo o venderlo. Era para ella.

Llevaba dos móviles porque uno se le iba la batería y lo cambiaba de móvil. No sabe que Victorino tenía antecedentes por drogas, se enteró esa misma noche porque se lo comentaron los guardias. La documentación la había perdido un tiempo antes, como un mes antes. El mismo día que lo perdió puso una denuncia.

A la Defensa. Es consumidora habitual de cocaína desde los 18 años. Desde que la detuvieron entró en prisión y sigue en prisión actualmente y no ha salido por permisos, han sido 8 meses seguidos en prisión. No ha consumido nada en prisión. La hicieron una prueba de cabello el 10 de noviembre, no la preguntaron nada, la dijeron que este mismo día llegarían los resultados".

Por otra parte, dicha posesión ilícita quedó constatada también a través de la declaración testifical prestada por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional con carné profesional núm. NUM003 , al manifestar que,

"Al Ministerio Fiscal. El 26 de abril iba patrullando por Gamonal y un compañero dijo que un coche que pasaba por allí le conocía y procedieron a detener al vehículo y hacer un cacheo del vehículo y personas. En el vehículo no se encontró nada y en el bolso de la señora se encontró una papelina y luego otras 5 y luego otras 5. Ella no lo sacó voluntariamente, lo tenía en distintos bolsillos del bolso. Hubo que sacar las cosas del fondo. No recuerda que dijese nada, solo decía que no recordaba tenerlo dentro del bolso. No la preguntaron que si era para su consumo y ella no lo dijo, el no lo oyó, tampoco se lo preguntaron. También se encontraron recortes de plástico de hacer papelinas y los alambres para cerrar las bolsas. Todas las sustancias ocupadas estaban distribuidas en bolsitas, eran similares, más o menos del mismo peso y tamaño, no sabe el peso pero por el bulto eran todas similares.

A la Defensa. Antes de su intervención no conocía de nada a la acusada. Intervienen porque el coche era conocido. La acusada tuvo un comportamiento correcto, normal. Se separó a ambos y se procedió al cacheo. El estuvo mas con el coche y con el chico. El policía que le ha precedido en la declaración, el policía nacional NUM005 estuvo mas con la chica. Cuando encontraron el siguiente paquete ya estaba él. El no oyó las conversaciones que su compañero tuvo con la chica. Los paquetes parece que tenían el mismo contenido pero no los pesó, en bolsas de medio gramo o un gramo no puede variar mucho el tamaño".

A lo que cabe añadir la declaración testifical de la funcionaria de la Policía Local nº NUM006 , al adverar la intervención de la droga escondida en el sujetador de la acusada, al referir que,

Al Ministerio Fiscal. El 26 de abril la llamaron para cachear a la acusada y la encontró en el sujetador un calcetín con 10 bolsitas. No hicieron comentarios de si eran para su consumo. Las bolsitas eran aparentemente similares.

A la Defensa. Ella estaba en el calabozo y no tuvo otra intervención".

Queda, asimismo, perfectamente acreditada la naturaleza de la droga aprehendida, no solo por la confesión de la propia acusada anteriormente trascrita -por mucho que asimilara el speed a las anfetaminas-, sino por la prueba pericial practicada en la fase instructora, e introducida en el plenario a través de la declaración testifical prestada por el funcionario de la Junta de Castilla y León, D. Fructuoso , ratificándose en el informe obrante a los folios 70 y 72, y el informe emitido por Doña Marcelina ,, y que se introdujo en el plenario como prueba documental, al no haber sido impugnado dicho infornme por las partes personadas.

Y así, queda acreditado que, una vez analizado el contenido de las bolsitas intervenidas por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó un resultado positivo a sustancias estupefacientes, siendo intervenidos a la acusada 15 envoltorios de plástico con polvo blanco, con un peso neto de 12,07 gramos, que resultó cocaína, con una riqueza media del 10,60 %, es decir, por tanto, droga que es considerada como de las que causan grave daño a la salud e incluida en la Lista II de la C.U. de 1.971, ocupándose también al inculpada 5 envoltorios de plástico con polvo rosa, con un peso neto de 5,070 gramos, que resultó ser anfetamina, con una riqueza media del 3,10%.

Finalmente queda perfectamente determinado por prueba pericial, emitida por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms.. 19337 y 62393 (documentada a los folios 79 y 80 de las actuaciones), el precio de la droga, en la suma total de 719,73 € la cocaína, y 183,13 € la anfetamina, teniendo en cuenta, ante la insistencia en el interrogatorio efectuado por la Defensa que, para elaborar dicho informe los peritos tuvieron en cuenta, como referencia, los datos facilitados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial dependiente del Ministerio del Interior, en los que se determina el precio medio aplicable a las distintas drogas en el mercado ilícito durante el primer semestre de 2.008, fecha en la que ocurrieron los hechos.

Mayor dificultad ofrece la acreditación del elemento subjetivo integrante del delito imputado por el Ministerio Fiscal y que ha dado lugar a la formación de la presente causa, es decir, el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto. Dicho elemento que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica. Ahora bien, la dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

A este respecto, lo singular del caso enjuiciado radica en el hecho de que la inculpada en todo momento negó que la droga aprehendida estuviera destinada al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, remarcando tal extremo en el plenario al manifestar que era para su consumo, ya que es consumidora de cocaína desde que tiene 18 años.

No obstante, pese a tal justificación, es claro que, en el presente caso, la comisión del hecho delictivo y de su autoría queda determinado por otras diligencias probatorias distintas de la propia confesión de la acusada, incluyéndose entre ellas la denominada prueba indiciaria, fundamental en delitos en los que como el tráfico de drogas exigen la concurrencia de un elemento subjetivo solo constatable por hechos externos de los que deducir la auténtica finalidad perseguida por el autor al detentar la tenencia de la droga o sustancias estupefacientes.

Ello es así porque, en el caso enjuiciado, es claro que, tras valorar esta Sala la prueba practicada en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., se llega a la conclusión de que existen en la causa elementos de prueba suficientes como para acreditar la comisión del delito contra la salud pública imputado por la acusación pública a Elsa , que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/ La tenencia en poder de la acusada de la droga policialmente ocupada, distribuida en bolsitas, como así reconoce la acusada y testifican los agentes de la Policía intervinientes, siéndole intervenidos 15 envoltorios de plástico con polvo blanco, con un peso neto de 12,07 gramos, que resultó cocaína, así como 5 envoltorios de plástico con polvo rosa, con un peso neto de 5,070 gramos, que resultó ser anfetamina, con una riqueza media del 3,10%, lo que hace presumir una evidente vocación de tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente aprehendida.

En este concreto particular, el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 5/05/2003 , tiene declarado que, "El vacío probatorio de cargo que denuncia lo relaciona con la vocación de tráfico que, según la sentencia, tenía la droga ocupada, estimando, por contra, que la droga tenía una única finalidad de autoconsumo, toda vez que por la cantidad de cocaína aprehendida, esta integra un acopio normal para el consumo de dos o tres días, a lo que une la condición de toxicómano del recurrente, hecho que rechaza la sentencia.

La sentencia objeto del presente control casacional, si bien con una concisión extrema, da satisfacción, en el límite, al deber de motivación abordando la cuestión que suscita el motivo en el primero y segundo de los Fundamentos Jurídicos, y alcanza el juicio de desvalor en el sentido de que la droga tenía una vocación de tráfico, no de autoconsumo en base a dos datos: la cocaína estaba repartida en diversos envoltorios aptos para la venta al menudeo, y en segundo lugar a que reconociendo un consumo de tal substancia por parte de Eduardo, y sólo por él, teniendo en cuenta el nivel de consumo descrito por la médico forense en el Plenario, esta no sería muy elevada, de lo que concluye con la afirmación que se cuestiona en el motivo.

En este control casacional se verifica la razonabilidad de los argumentos que le llevaron al Tribunal de instancia a estimar un destino de tráfico de la droga ocupada, ya que en efecto su distribución en pequeños envoltorios, según las máximas de experiencia es prueba de que la droga ya está preparada para la venta al por menor, pues si uno va a adquirir la droga para su exclusivo consumo lo normal es que la adquiera en un sólo envoltorio que contenga el total de la cantidad adquirida y en relación al consumo del recurrente el informe médico no es nada concluyente, al respecto la Sra. forense alegó en el Plenario --folio 97 Rollo de la Audiencia-- "....Que el tiempo de consumo depende de la adicción, normalmente un gramo diario, no puede contestar a ciencia cierta....". Más aún, el examen directo de las actuaciones, permitido dado el cauce casacional utilizado, permite adicionar nuevos datos que todavía robustecen más la afirmación de la vocación de tráfico que tenía la droga ocupada: además de la cocaína se le ocupó 1?27 gramos de hachís, sustancia que no consume el recurrente como se patentiza en la analítica del folio 38 del Rollo de la Audiencia, y el grado medio de concentración de cocaína en los doce envoltorios ocupados era del 78?5% --folio 33 de la causa--, bastante alto para las concentraciones de droga usuales.

La conclusión de todo el examen efectuado es que no existió el vacío probatorio que se denuncia, sino que hubo prueba de cargo obtenida de acuerdo con la legalidad constitucional y ordinaria exigible, prueba que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y, que finalmente fue razonada y razonablemente valorada de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por lo que la decisión no es arbitraria".

En este concreto particular, el Tribunal Supremo viene estableciendo distintos supuestos atípicos de Tenencia para el propio consumo. Y así, destacan los que siguen:

- Cantidad que excede de la previsión para el propio consumo. El consumo de unos pocos días: Como regla general, se atiende a los acopios para el consumo de unos pocos días, lo que a su vez debe ponerse en relación con la importancia del consumo

de la persona adicta (STS 715/02, 19-4 ).

- Autoconsumo de cocaína. 1,5 grs. como dosis diaria: Según el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-01, en relación a la cocaína, se estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína (STS 715/02, 19-4 ).

- 10,82 grs.: Esta cantidad supone un acopio de sustancia tóxica para un drogodependiente equivalente a una semana aproximadamente -un consumo de gramo y medio diario de cocaína durante siete días supone un consumo de 10,50 gramos netos a la semana- (STS 715/02, 19-4 )".

Es claro que, en el caso enjuiciado, tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal, en su informe final en el acto del juicio oral, la droga aprehendida a la inculpada llevaba implícita una preclara vocación de tráfico ilícito, puesto que la cantidad de cocaína ocupada excede a lo que jurisprudencialmente viene entendiéndose como el acopio aproximado máximo necesario para el consumo a lo largo de una semana, a loa que habría de añadirse necesariamente la cantidad de anfetamina también intervenida, y ello no sólo por la cantidad total de la droga aprehendida, sino por el hecho de que cortada y adulterada con la sustancia complementaria también incautada hubiera dado lugar a muchas más dosis de las intervenidas con vocación preclara de poder distribuirse en muchas más papelinas aptas para la venta a terceros.

2º/ La distribución de la droga en varias bolsitas similares, en forma de lágrima cerradas con un alambre de color verde, que hacen presumir que la inculpada las llevaba con el fin de venderlas a distintos toxicómanos, a lo que cabe añadir que las mismas las ocultó inicialmente al control de la Policía, y fueron descubiertas, unas, en el interior del bolso, y otras, dentro de un calcetín escondido en el sujetador.

3º/ La cuantía económica de la droga aprehendida, y que ha sido pericialmente valorada en cerca de 1.000 €, cantidad muy superior al consumo ordinario de una persona, aún cuando la imputada manifestó haber pagado por ella 750 €; importe éste que también excede con mucho de la disponibilidad económica de la acusada, quien no contaba con trabajo remuneratorio alguno, y se encontraba indocumentada, pues si bien manifestó haber trabajado una semana antes en una empresa de reformas de interiores, no aportó nómina alguna, ni tampoco el resguardo del dinero que dijo haber recibido de su madre, desde Rumanía..

4º/ La no acreditación por prueba alguna de que la acusada tuviera la condición de drogodependiente, y por tanto, que estuviera afectada en el momento de comisión de los hechos por dicha adicción, indicando la misma únicamente ser consumidora habitual de cocaína desde que tenía 18 años, algo que no se ha acreditado, ni tan siquiera por prueba indiciaria alguna, lo que se estudiará pormenorizadamente en el fundamento correspondiente de esta resolución, al tratar sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la misma.

5º/ A lo que cabe añadir, la distinta naturaleza de la droga intervenida, no sólo cocaína -lo que si reconoció la acusada-, sino también anfetamina -lo que no reconoció-, al afirmar que tenía speed proveniente de un regalo de una amiga, lo que ahonda mucho más, si cabe, en su culpabilidad penal y en la inferencia de que necesariamente estaba destinada al tráfico, atendida también la uniformidad de las bolsitas y, sobre todo, la aprehensión de objetos que habitualmente se vienen destinando a la distribución de droga al menudeo, tales como los trozos de plástico y los alambres intervenidos a la misma, sin que pueda desconocerse que también se la ocupó otra sustancia no fiscalizable, supuestamente de corte, y dos teléfonos móviles, con los que los traficantes de droga suelen mantener los contactos con terceros toxicómanos qque actúan como compradores de la droga.

Todos los indicios señalados abocan a esta Sala a considerar acreditada que la tenencia de la droga aprendida, fundamentalmente por la distribución, naturaleza y cantidad, pero también por el sitio de la detención y la forma en que se produjo, por la cuantía y distribución de la droga aprehendida, así como por la no acreditación de drogopendencia en la persona de la acusada, estaba destinada a su venta, siendo ésta y ninguna otra la finalidad de la tenencia.

Lógica consecuencia de ello, es que, al existir elementos de prueba suficientes como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, proceda la emisión de sentencia de condena, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, por el delito contra la Salud Pública, en el escrito de calificación definitiva en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Del citado delito es autora responsable, en grado de consumación, Elsa , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

TERCERO.- Por otro lado, en relación, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa de la acusada, tanto en su escrito de calificación provisional, como en el trámite de conclusiones definitivas, interesó alternativamente la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en concreto la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP ., en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal.

A este respecto, hay que tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2006 señala que, "Y particularmente, respecto a la eximente incompleta de drogadicción, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 10-5-2001 ) ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal. Y tiene declarado que la eximente incompleta por drogadicción, que se solicita por este acusado, podrá apreciarse cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2006 establece que, "Y con el criterio de la Sala de instancia hay que coincidir ya que es acorde con la doctrina de esta Sala, según la que -como recuerda la STS de 22-7-2005, nº 961/2005 - "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente , o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente , o la misma del art. 9.1 CP derogado,-debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- (actual 21.6 CP) siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En nuestro caso, la atenuante de toxicomanía a la que venimos aludiendo, no se acredita en ningún caso, por la ausencia de prueba objetiva alguna que acredite dicha afectación, todo lo cual fue además adverado por los informes médicos forenses obrantes en las actuaciones

En efecto, si bien la propia acusada manifestó en el plenario que es consumidora de cocaína desde los 18 años, y aunque el policía nº NUM005 manifestó que tras la ocupación de la droga la acusada le dijo que era para su consumo, e incluso que días previos se había encontrado la cartera de la misma conteniendo diversas papelinas, lo cierto es que ninguna prueba se ha practicado al respecto, y sorprende a esta Sala que no se procediera al reconocimiento médico forense de la misma, el mismo día de su detención, el 26 de Abril de 2008, en el juzgado de Guardia, en el Servicio de Orientación al detenido (SOAD), que precisamente se halla ubicado al lado del referido órgano judicial.

Como también sorprende que, desde la fecha de la personación del Letrado que al final ha llevado la defensa de la inculpada, que lo fue a virtud de providencia de personación de 28 de Mayo de 2008 (folio 61 de las actuaciones), no se recurriera el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, ni tampoco se solicitara la prueba de extracción de cabello para análisis toxicológico hasta el escrito de defensa, como prueba anticipada, lo que se llevó a cabo por la Dra. Médico Forense de Salamanca, Dª Enma , entre los días 10 u 11 de Noviembre de 2008, es decir, seis meses y medio después de la detención, cuando, en realidad, tal prueba eficiente se debió practicar en los instantes inmediatos a la detención para que tuviera eficacia jurídica en los términos solicitados por la defensa.

Así, en el informe médico forense, emitido por dicha Doctora, en fecha 12 de Diciembre de 2008, se hace constar que, "los resultados del análisis de tóxicos en cabello han resultado negativos. Dado que la longitud de la muestra de cabello era de 50 cm puede concluirse que la informada no había consumido drogas de abuso en los últimos 6/7 meses anteriores a la fecha de la toma de muestras".

En base a ello, se establecen como conclusiones médico legales las que siguen,

1º.- No ha existido ningún tipo de consumo desde Abril/Mayo últimos).

2º.- No tenemos datos objetivos de la existencia de ningún grado de dependencia a drogas de abuso.

3º.- Dicha facultativo en el acto del juicio oral declaró que,

" A la Defensa. Recogió la muestra el 11 de noviembre de 2008, y así será pero constará en autos. Esta prueba tiene una alta fiabilidad, al 100% no existe ninguna prueba, sí detecta el consumo continuado, puede ocurrir que no detecte un consumo esporádico. Ella no es técnico en esta materia pero la fiabilidad suele estar en torno al 99%, es una fiabilidad muy alta, mas del 90%. Ella no llega a esa conclusión, es el técnico del toxicológico. Aproximadamente el pelo tarda en crecer un centímetro por mes y en este caso se hace de forma aproximada por la longitud del cabello. Es por la longitud del cabello, sobre más de 7 meses no se pueden pronunciar. No puede pronunciarse mas que en el análisis efectuado.

Al Ministerio Fiscal. La muestra recogida a la acusada era de 50 centímetros, y si el Instituto Toxicológico dice que era suficiente, es que es así. Cuanto mas largo es la longitud del cabello mayor es el período que se puede hablar de consumo. Como el cabello era largo es posible acreditar durante ese periodo el no consumo. Ellos dicen de 6 a 7 meses y es un periodo medio, es algo aproximado, se da un margen, pueden ser 6 y medio...".

Es claro que, a la vista de tales manifestaciones y a falta de otras corroboraciones periféricas con virtualidad eficiente como para objetivar cualquier afectación volitiva e intelectiva en la acusada, nos encontramos ante un supuesto falta absoluta de prueba sobre el consumo de drogas productor de la atenuación de la responsabilidad criminal solicitada por la defensa de la acusada.

Esta Sala no puede desconocer que la cocaína produce alteraciones a nivel del sistema nervioso central, y disminuye la capacidad de juicio, produciendo excitabilidad y también pudiendo producir psicosis a dosis altas e irritabilidad.

La cocaína puede llegar a alterar su capacidad de juicio en un estado de intoxicación plena y depende del volumen de cocaína que se ingiera y de la propia persona. La cocaína a veces también produce tolerancia, lo que depende de las personas y de las circunstancias. Y también depende de la personalidad de esa persona y del estado anímico en que se encuentra cuando lo tomó y de la dosis.

En el caso enjuiciado, al no acreditarse que la inculpado se hallara preso de esa dependencia a sustancias específicas y que, por su naturaleza, hubiera producido un trastorno relevante en los resortes psíquicos de la misma, procede no estimar aplicable la concurrencia de la atenuante de drogadicción contemplada en el párrafo 1º del art. 21 del Código Penal , en relación con el art. 20.2 del mismo cuerpo legal.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse a la acusada Elsa , el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud vienen sancionadas en el artículo 368 del Código Penal con la pena de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En el presente caso, como quiera que no concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogodependencia, solicitada por la defensa de la inculpada, prevista en el art. 21. 1º CP ., procede, en equidad y, en aplicación del art. 66. 6º CP , aplicar la pena mínima que la Ley fija para el delito, atendida la menor gravedad del hecho derivada de la cantidad de droga aprehendida, imponiéndosele la pena de tres años de prisión, con la pertinente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad y multa de mil euros (1.000 €), con un día de arresto sustitutorio por cada 30 euros o fracción impagadas.

SEXTO.- En otro orden de cosas, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, no cabiendo en el presente caso fijación de cuantía indemnizatoria alguna por la naturaleza propia del delito sentenciado que no genera daños a terceras personas determinadas.

SÉPTIMO.- Que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Elsa , como autora criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE MIL EUROS (1.000 €) CON UN DÍA DE ARRESTO SUSTITUTORIO POR CADA TREINTA EUROS (30 €) O FRACCIÓN IMPAGADOS, Y COSTAS PROCESALES.

En ejecución de sentencia, procédase a la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA APREHENDIDA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES.

Se acuerda el COMISO DEFINITIVO de la suma de veinticinco euros (25 €) ocupados a la acusada, así como de los dos teléfonos móviles intervenidos, a los que se dará el destino legal

En todo caso, SERÁ DE ABONO a dicha condenada el tiempo que viene sufriendo en prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa anterior.

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.