Sentencia Penal Nº 62/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 168/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 168/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO número: 588/07

JUZGADO DE LO PENAL número 3 de Barcelona

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a 30 de enero del año dos mil nueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de Robo con violencia; los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Sugrañés Perotes en nombre y representación de D. Braulio y defendido por la Letrada Doña Mª Flor Llamas Pérez contra la sentencia dictada en los mismos el día 20 de febrero de 2008 por la Iltma. Sra. Magistrada de dicho juzgado.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente:"CONDENO, con imposición de costas, a Braulio , como autor de un delito de robo con violencia de menor entidad ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y de una falta de lesiones a la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de 5 Euros, fijándose la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Braulio indemnizará a Jesús , en el importe de la cartera, a peritar en ejecución de sentencia y en 400 Euros por las lesiones".

TERCERO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 790-6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se sustituyen los de la sentencia apelada siguientes: "con la intención de obtener un beneficio económico" por "con la intención de que le pagase el dinero que le debía" y "logrando apoderarse de una cartera de color negro, con su DNI y documentación" por "apoderándose de la cartera del Sr. Jesús con su DNI y documentación a los efectos de retenerla hasta que el Sr. Jesús cumpliera su promesa de pago". Ha de añadirse igualmente, la cartera fue ocupada por una agente de los Mossos D'Esquadra en poder del acusado.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Braulio como responsable de un delito de robo con violencia, se alega por la parte apelante, errónea valoración de la prueba por parte del juzgador, señala que la única testigo que ha acudido al plenario a quien se le otorga toda credibilidad, reconoció que el Sr. Jesús le debía dinero a su novio Luis Manuel y también al acusado, y que ella y su novio a su vez le debían dinero a Braulio , que pensaban pagar una vez cobraran, que no obstante hubieron cobrado, no pagaron porque tenían que pagar otras cosas, por lo que su testimonio no es imparcial. Añade que el Sr. Jesús en su declaración en comisaría, dijo que no conocía al acusado, cuando en realidad si le conocía porque le debía dinero, por lo que quería presentar los hechos como un robo no como una realización arbitraria del propio derecho que es lo que realmente es. Alega que el acusado y el Sr. Jesús , mantuvieron una discusión en el transcurso de la cual, se cayó la cartera de éste y el acusado se la llevó para obligar al Sr. Jesús a que cumpliera su promesa de pago sin intención de quedársela ya que solo contenía documentación. En segundo lugar, invoca indebida aplicación el artículo 242.1 y 3 del CP pues de las pruebas no puede derivarse que su patrocinado hubiera cometido un robo, pues faltaría además el ánimo de lucro ya que el acusado y la testigo sabían perfectamente que se llevaba una cartera vacía, usada y solo con documentación. Terminó solicitando la absolución por el delito de robo y alternativamente la condena como autor de un delito del artículo 455 del CP de realización arbitraria del propio derecho, interesando la imposición de una pena de seis meses a razón de 3 euros diarios.

SEGUNDO: Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proyectar en la sentencia, como si de secuencias cinematográficas se tratara, cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, en una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y las de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( S.T.C. 229/1984, de 1 de diciembre ).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de julio , sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( S.T.C. 6/87, de 28 de enero EDJ 1987/6 y Auto T.C. de 30 de octubre de 1989 ).

Así las cosas el tribunal no sólo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también por qué ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. No pueden ser un ciego "ordeno y mando", sino una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Dentro del proceso de análisis de las diligencias probatorias, es preciso distinguir dos fases:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio "in dubio pro reo". Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo: y por su parte, el principio ""in dubio pro reo"", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECr .).

Es preciso recordar no obstante que "Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

En el supuesto de autos, procede aplicar el mencionado principio de "in dubio pro reo", y ha de condenársele como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho como interesa el apelante, una vez examinadas las declaraciones vertidas en el plenario, ante la ausencia del importante testimonio del Sr. Jesús , que hubiera arrojado mayor luz respecto a lo realmente acontecido y sobre si la intención del acusado cuando le abordó, estaba presidida por el ánimo de lucro o el deseo de cobrar una deuda.

Efectivamente, de un lado, el acusado admitió que mantuvo un forcejeo con el Sr. Jesús , que a éste se le cayó la cartera y la cogió para retenerla -aunque no contenía nada de valor salvo documentación- y devolvérsela, una vez fuera a hablar con él a su casa. De otro lado, la testigo Begoña declaró, que vio como el acusado pegaba a Jesús y le cogía la cartera aunque éste le dijo que no tenía nada y se la llevó con la documentación que contenía. También explicó esta testigo, que el Sr. Jesús le debía dinero a su novio Luis Manuel y también al acusado, y que ella y su novio a su vez le debían dinero a Braulio .

La figura delictiva de la Realización arbitraria del propio derecho, consiste en la apropiación de bienes de su deudor por el sujeto agente, con ánimo de hacerse pago directo de lo que se le adeuda, o reteniendo el bien para recibir el pago, obrando con violencia, intimidación o fuerza en las cosas. Su razón de ser está en la represión del recurso privado a la fuerza, y su especialidad está en que al ánimo de lucro concurrente se le adiciona una finalidad adicional de hacerse pago con la cosa, a modo de elemento subjetivo. La regulación actual amplía la conducta, al ejercicio de cualquier derecho propio del agente que sea objeto de realización arbitraria, y no se constriñe ya al supuesto de apoderamiento de cosa propia del deudor para hacerse pago con ella sino, junto a la violencia y a la intimidación, recoge la actuación con fuerza en las cosas, y define lo entendible por arbitrariedad de esa conducta al decir que el agente actúe fuera de las vías legales. Se pretende evitar el recurso a soluciones interpersonales no pacíficas en el ejercicio de derechos propios.

Así pues, en este caso, existía una deuda acreditada no solo por las manifestaciones del propio inculpado, sino por lo declarado por la testigo. Aquél utilizó la violencia para satisfacer ese débito, apoderándose de la cartera del acusado que tan solo contenía documentación y así lo manifestaron ambos declarantes en el plenario, siendo la voluntad del acusado, a falta de prueba en contrario, retenerla, para que una vez fuera a reclamársela el deudor, tratar sobre la misma. Puede afirmarse que el ánimo que guía al acusado no era una modalidad del ánimo de lucro, pues éste no es sino la persecución de cualquier utilidad, satisfacción o goce mediante el disfrute de cosa ajena. Puede afirmarse sin embargo, que el acusado actuaba guiado por el ánimo de obtener la devolución de esa deuda, lo que constituye el elemento subjetivo del injusto propio del delito tipificado en el art. 455.1 .

Y decimos que los hechos se encuadran en la figura jurídica de la Realización arbitraria del propio derecho y procede su condena por ellos, en aplicación de lo dispuesto en la STS 10.7.01 que señala "El Motivo Primero del recurso se refiere a los hechos ocurridos el 18 de noviembre de 1996, se formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él, con cita del artículo 794.3 de esta Ley se denuncia la indebida aplicación del artículo 455.1 del Código Penal en cuanto supone la condena por un delito del que no venía siendo acusado, ya que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de robo con intimidación, dos de ellos intentados y uno consumado, y de dos faltas de lesiones.

El tema planteado ya ha sido tratado en las sentencias 867/1997, de 19 de diciembre, y 62/1998, de 23 de enero , y de acuerdo con la doctrina en ellas expuesta podemos afirmar que en principio entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el de realización arbitraria del propio derecho existe una heterogeneidad sistemática, en cuanto están situados en Títulos distintos del Código Penal con referencias a bienes jurídicos diferentes. Pero que existe con frecuencia una homogeneidad estructural cuando, como ocurre en el presente caso, sus acciones respectivas ofrecen una similar morfología. Máxime teniendo en cuenta el carácter pluriofensivo del delito recogido en el artículo 455 de Código Penal en el que tanto se atenta contra la Administración de Justicia como contra el patrimonio del deudor atacado.

Lo esencial es que no se haya producido indefensión, y en este caso desde el inicio de las actuaciones Guanrong manifestó que su conducta siempre ha ido dirigida a cobrar el dinero que le adeudaba Limao, hasta el punto de que en el escrito de defensa formulado por su representación procesal se afirma que se trata "de un problema laboral enmascarado interesadamente por el denunciante" (folio 487).

Por tanto el ánimo "de realizar un derecho propio" diferenciador de ambos delitos, ha sido alegado y debatido, y la condena por el citado delito, sancionado con pena menor que la solicitada por la acusación, no puede ser considerada como inesperada o sorprendente.

En consecuencia, visto que el acusado ha podido defenderse plenamente de los hechos por los que se le condena, este Primer Motivo debe ser desestimado".

En el caso que analizamos, las partes sometieron a debate ambos supuestos, hasta el punto de que la defensa alega que nos encontramos ante la figura delictiva de la Realización arbitraria del propio derecho, por la que alternativamente interesa condena y por lo tanto, ninguna indefensión se produce al condenársele por esta modalidad delictiva.

TERCERO: Por lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, e imponer la pena que consta en la parte dispositiva de esta sentencia que es la solicita de forma alternativa por la defensa correspondiente al delito de Realización arbitraria del propio derecho.

CUARTO: En cuanto a la indemnización, procede confirmar la cuantía relativa a las lesiones, no así la que se refiere a la cartera, pues la Mosso D'Esquadra que testificó en el plenario, manifestó que al acusado le fue ocupada la cartera, por lo tanto, habiéndose recuperado la misma y a falta de manifestación en contrario del propietario, procede su entrega al mismo.

QUINTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Braulio contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2008 , dictada en el curso del procedimiento abreviado rápido número 588/07 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona, dictamos la siguiente sentencia: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS con imposición de costas, a Braulio , como autor de un delito de Realización arbitraria del propio derecho sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 6 meses multa con una cuota de 3 euros diarios lo que hace un total de 540 euros y de una falta de lesiones a la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de 5 Euros, fijándose la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Braulio indemnizará a Jesús , en 400 Euros por las lesiones.

Entréguese la cartera recuperada a Jesús .

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.