Sentencia Penal Nº 62/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 295/2009 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo núm. 295-09 ca appra

Procedimiento Abreviado 535/08

Juzgado de lo Penal núm. 20 de Barcelona

SENTENCIA Nº 62/2010

Ilmos. Sres. Magistrados

Presidente: D. Fernando Pérez Maiquez

Dª. Àngels Vivas Larruy

Dª. María del Carmen Domínguez Naranjo

Barcelona, 29 de diciembre de 2009

Visto en nombre de SM. el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 295/09, dimanante

del Procedimiento Abreviado nº

535/08 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, por delito de quebrantamiento de medida cautelar. Interpone

recurso el acusado, Sr. Valeriano , representado por la Procuradora Sra. Zaragoza, y bajo la dirección letrada de Dª Gemma Arjona, al que se opone

el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal, se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo. La parte dispositiva de la resolución es del literal siguiente: "Condeno a Valeriano , como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2º CP , a la pena de 6 meses de prisión (...)"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado, en cuyo escrito interesa la revocación de la sentencia recurrida y que se dictara otra absolutoria.

TERCERO.- Una vez admitido a trámite dichos recursos se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el Ministerio Fiscal, presentó escrito de oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Remitidas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, quedaron los autos para su resolución.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

CUARTO.- Se admiten los hechos probados de la sentencia recurrida

Fundamentos

Primero.- El apelante, sin negar la prohibición, ni tampoco el acercamiento, considera que procede la libre absolución, ya que al tratarse de medida cautelar, en este caso concreto mediaba el consentimiento de la protegida. Añade además que el acuerdo de Pleno adoptado por el Tribunal supremo, es posterior a los hechos y no puede aplicarse con efectos retroactivos.

El recurso no puede hallar acogida en alzada.

Segundo.- Tal como expone acertadamente la Juzgadora, a propósito de la atipicidad esgrimida para el caso de consentimiento de la protegida, efectivamente el Tribunal Supremo ha zanjado los diversos criterios al respecto, retomado reciente y definitivamente su inicial Jurisprudencia, en virtud de la cual la aquiescencia de la mujer para la aproximación no exonera de responsabilidad penal al obligado, bien sea por la medida cautelar, bien por la condena a pena accesoria. Es decir, en este momento, la conducta será siempre y en todo caso punible, ya se trate de quebrantamiento de condena o de medida, aún mediando el consentimiento pleno de la protegida, incluso con convivencia.

Tal como hemos señalado recientemente en la Sentencia de 04 de febrero de 2009 (Ponente Ilma. Sra. Maria del Carmen Zabalegui) "en esta Sección nos hemos pronunciado en muchas sentencias respecto de la situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir relacionándose con el obligado por la medida cautelar.

La cuestión tiene gran trascendencia social, habiéndose sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, que se ha reflejado en nuestras propias resoluciones hasta el punto de cambiar parcialmente nuestro criterio inicial a raíz de la consolidación de lo declarado en la s. del T.S. de fecha 26 de septiembre de 2005 que consideró atípica una conducta en el que la persona protegida consintió la aproximación, refiriéndose a la prohibición de aproximación como una medida/pena aunque los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar (como en este caso), en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento (...), sin embargo siempre hemos mantenido que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos, y que no podía depender la ejecución de una orden de protección de la voluntad de la persona protegida, dado que se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona al poder aparecer un sujeto como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida; sin embargo, posteriormente tuvimos que modificar parcialmente nuestro criterio inicial, a tenor de la consolidación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (...) Sin embargo, en la actualidad debemos retomar nuestro criterio inicial, puesto que las discrepancias doctrinales al respecto han sido definitivamente disipadas por el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal:

"El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

Consecuentemente, por aplicación de ese Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el consentimiento de la protegida, tampoco hubiese tenido trascendencia alguna.

Tercero.- En cuanto al segundo punto de disidencia, y tal como es sabido y señala el Ministerio Fiscal, la prohibición de retroactividad, únicamente se predica de la Ley, en modo alguno de las directrices marcadas por el Tribunal Supremo, en cuanto a interpretación de las mismas, que perjudicarían o beneficiarían a partir del dictado de dos resoluciones o de un acuerdo de pleno. Resulta palmario que la norma , es decir el art. 468.2 CP , no se ha modificado y tal como venimos sosteniendo, el mismo describe la conducta hoy declarada probada en la sentencia combatida.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución impugnada en todos sus pronunciamientos. Procede declarar de oficio las costas que se hayan devengado en alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Valeriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 20 de Barcelona en fecha 02 de febrero de 2009 , para el Procedimiento Abreviado número 535/08, de los de dicho órgano jurisdiccional, y en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución en todos sus pronunciamientos; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 18 ENERO 2010 , por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.