Sentencia Penal Nº 62/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 198/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo.- 198/2009

J.V.F.- 445/2009

Juzg. de Instrucción nº 18 de Barcelona

El Ilmo. Sr. Don JESUS MARIA BARRIENTOS PACHO, Magistrado Presidente de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, dicta la siguiente

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil diez.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, el rollo de apelación penal número 198/2009, dimanante del Juicio Verbal de Faltas 445/2009, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, por una falta de apropiación indebida, contra la sentencia dictada el día 7 de octubre de 2009; entre partes, de una y como apelante Camilo y de otra, como apelada la mercantil CLEAR CHANEL ESPAÑA, S.A. y también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, con fecha 7 de octubre de 2009, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía: Que debo condenar y condeno a Camilo como autor criminalmente responsable de una falta de apropiación indebida, anteriormente definida, a la pena de cuarenta días multa, cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago y previa excusión de sus bienes, y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por Camilo ; admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos principales, fueron registrados y proveída la designa de Magistrado para su conocimiento, ante quien quedaron los autos para resolver sin más trámite.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Viene en apelación el denunciado Camilo , condenado en la instancia como autor de una falta de apropiación indebida de cosa perdida, al haber sido sorprendido por agentes de policía en posesión y uso de una bicicleta de las que dan servicio público en la ciudad de Barcelona, de características singulares y comúnmente apreciadas, sin que hubiere accedido a ella por el conducto habilitante para su uso, y combate la decisión de condena denunciando, en primer lugar, la aplicación indebida del artículo 623.4 del Código Penal , por razón de atipicidad pues a su juicio la conducta que se describe como delictiva en el artículo 253 del Código Penal como apropiación indebida de cosa perdida o abandonada en el caso en que el valor de lo apropiado no exceda de 400 euros no puede quedar incurso en la previsión del artículo 623.4 del Código Penal , al no contenerse en este último precepto una remisión explícita a aquella variedad apropiatoria; en segundo lugar sostiene esa misma atipicidad del hecho en que a su juicio no concurre el ánimo de lucro que requiere todo ilícito apropiatorio; y finalmente acude en recurso para reclamar, en el supuesto de no ser acogidos ninguno de los motivos anteriores, una rebaja de la cuantía económica de la multa impuesta, cifrada en diez euros, y que estima desproporcionada en relación con la nula capacidad económica del denunciado recurrente.

Enunciados ya los motivos de ataque al fallo de la instancia procederá a renglón seguido entrar en su análisis particularizado, anunciando ya desde ahora la necesidad de que unos y otros resulten desatendidos.

La conducta asignada al recurrente, de apropiación de una bicicleta perdida, de propiedad municipal o de empresa concesionaria del servicio municipal de bicicletas de uso público, por las singulares características de éstas, que las hacen identificables a todo ciudadano en general, efectuada por quien no es usuario de aquel servicio y la hace suya en las circunstancias en las que fue sorprendido el aquí denunciado, realiza todos los elementos típicos exigidos para la aplicación del artículo 253 del Código Penal que, en el caso actual y atendido el valor de la bicicleta inferior a los 400 euros, deberá verse degradado hasta la falta apropiatoria que se sanciona en el artículo 623.4 por el que fue justamente dispuesta su condena en la sentencia combatida.

Desde luego, la conducta evidencia un ánimo o propósito de incorporación a su patrimonio, pues había ya el denunciado decidido no reponer la bicicleta que dice encontrada a los sistemas de recuperación de aquel tipo de bicicletas, ejercitando sobre ella, de contrario, actos dominicales manifiestos como el de utilizarla para sus desplazamientos habituales, tal y como refirieron los agentes que recuperaron la bicicleta apropiada, con lo que difícilmente puede prosperar la tesis de carecer el autor del imprescindible ánimo de lucro o incorporación del bien apropiado a su peculio o patrimonio propio, como manifestación evidente del ánimo o propósito lucrativo que reclama este ilícito penal. Por otro lado, tampoco podemos acoger la tesis de la atipicidad por estimar que aquellos actos manifiestamente apropiatorios, referidos a cosa perdida no tienen cabida dentro de la falta del artículo 623.4 del Código Penal , pues la tesis en que se sustenta la atipicidad, aunque haya sido defendida en alguna puntual sentencia de esta misma Audiencia, no ofrece una explicación satisfactoria de la razón por la que la remisión que hace el articulo 623.4 al delito de apropiación indebida debe entenderse referido al del artículo 252 y no a los del 253 ó 254 del Código Penal, atendido que los tres preceptos reseñados describen otras tantas conductas características del ilícito apropiatorio, con idéntica estructura, dado que en ninguno de tales preceptos se contiene una definición de lo que haya de entenderse por delito de apropiación indebida y todos ellos se limitan a disponer que serán castigados con las penas de... a quienes realizasen las conductas que en cada uno de los artículos se describen, y los tres preceptos, por tanto las distintas conductas que en cada uno de ellos se describen, caen dentro y responden al patrón común de la apropiación indebida, pues ese es el título de la Sección 2ª del Capítulo VI del Título XIII, dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico; de tal forma que a los efectos remisorios del artículo 623.4 del Código Penal , cuando se hace a la apropiación indebida deberá entenderse efectuada tal remisión a cualquiera de sus manifestaciones de los artículos 252 a 254 , a no haber hecho uso el legislador de la técnica de la remisión específica al artículo 252 del Código Penal , como sí lo hizo en aquellos supuestos en los que interesó una remisión explícita a una determinada conducta objetiva, p.e. en la remisión que se efectúa en el artículo 624 al artículo 246, o el 625.2 al 323 del mismo Código ; de tal forma que si no se efectuó esa remisión a un artículo concreto y se mantuvo como típica la infracción genérica de la apropiación indebida en valor inferior a los 400 euros, deberá comprenderse dentro de tal infracción cualquiera de las conductas que se regulan y sancionan como delito de apropiación indebida, es decir, tanto la del artículo 252 como la del 253 y la del 254 del Código Penal , pues si el legislador no ha distinguido no debe hacerlo tampoco su intérprete.

A nuestro juicio, no puede utilizarse la remisión explícita efectuada en el artículo 623.2 del Código Penal al supuesto particular del hurto de uso de vehículos a motor del artículo 236 del Código Penal para excluir la tipicidad, por defecto remisorio, de las conductas apropiatorias de los artículo 253 y 254 del Código Penal , pues con ser cierto que el artículo 623.4 contiene también una remisión amplia al delito de hurto, para degradarlo a falta en caso de no superar los 400 euros el valor de los hurtado, no obstante ello, decimos, en referencia al hurto sí que se contiene en el artículo 234 del Código Penal una definición del patrón de conducta que haya de ser tenida como hurto básico, que implica por definición un ánimo o propósito de lucro que no requiere en ningún caso el hurto de uso de vehículo a motor, razón ésta que hace imprescindible la remisión explícita a la conducta del 236 para ser tenida como típica e integradora de la falta del artículo 623, pues la conducta que se describe en el 236 no reúne conceptualmente todos los elementos del patrón del hurto al que remite el artículo 623.4 del Código . Esa diferencia conceptual no se produce entre los artículos 252, 253 y 254, pues ninguno de los tres ofrece una definición de la que deba ser una conducta básica de la apropiación indebida, según se ha razonado ya, describiéndose en cada uno de tales preceptos otros tantos comportamientos susceptibles todos ellos de realizar el injusto de la apropiación, que de referirse a bienes o efectos por valor inferior a los 400 euros deberá encontrar el reproche que se dispensa a tales ilícitos en el referido artículo 623 aplicado en la instancia.

TERCERO.- Tampoco puede hallar el éxito buscado la pretensión de rebaja del importe económico de la multa impuesta, concretada en los diez euros por cada una de las cuotas, que la defensa del denunciado estima desproporcionada en relación a su situación económica.

En la fundamentación de la sentencia combatida se enuncia ya que aquel valor económico se estima ajustado a la personalidad del denunciado y sus posibilidades económicas, sin entrar en mayores consideraciones; y así hemos de reconocerlo también en esta vía de recurso, no tanto porque conste aportada al proceso prueba sobre su solvencia sino porque disponemos de datos para estimar que el acusado se halla en edad laboral, tiene treinta años, y por tanto tiene un potencial económico sobrado para atender una multa que ha sido cuantificada en valor diario inferior al precio de una hora de trabajo del mínimamente cualificado -diez euros-; y además porque ese valor de diez euros se halla próximo a los mínimos legales, de dos euros, importe éste reservado para aquellas personas respecto de quienes consta una absoluta carencia de recursos o una situación de indigencia que no nos consta presente el denunciado aquí recurrente, respecto de quien una rebaja de la multa podría dejar la multa a satisfacer carente de todo sentido, y desde luego desprovista de los fines que le son propios, básicamente los que persiguen fines de prevención, tanto general como especial.

Estamos, por ello, en el caso de mantener en su integridad el fallo de condena dispuesto en la instancia, por ajustarse, por un lado a las pruebas de cargo llevadas al juicio de faltas, y por otro, a las previsiones de tipicidad y reproche que se contienen en el Código y preceptos aplicados en aquella resolución.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por Camilo contra la sentencia dictada el día 7 de octubre de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona en el J.V.F. nº 445/2009 , seguido contra el recurrente por una falta de apropiación indebida.

2º.- CONFIRMAR aquella resolución en todas sus partes.

3º.- Declarar de oficio las íntegras costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado firmante constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.