Sentencia Penal Nº 62/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 20/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 20/10.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 3.565/08.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE LOS DE BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA

S E N T E N C I A NUM. 00062/2010

En Burgos, a veintinueve de Octubre del año dos mil diez.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos, seguida por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, contra la acusada Paulina con DNI nº NUM000 , natural de Burgos, nacida el día 2 de Mayo de 1.974, hija de José y de Purificación, con domicilio en Alcalá de Henares Calle DIRECCION000 nº NUM001 ; NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Santa María Blanco y defendida por la Letrada Dª Lourdes Hernández Montero, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular Maquinsa S.L. representada por el Procurador Dº Fernando Santamaría Alcalde y asistida por la Letrada Dª Celestina Olalla Peiroten; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 3.565/08 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos, está acusada Paulina , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 27 de Octubre de 2.010.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 239 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de la pena de 1 año de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Suprimiendo la petición indemnizatoria.

TERCERO.- Por la Acusación Particular se calificaron en sus conclusiones provisionales los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.7º del Código Penal , considerando autora a Paulina , con la concurrencia de la agravante de obrar con abuso de confianza del art. 22.6º del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de Prisión de 3 años, 6 meses y 1 día y Multa de 9 meses y 1 día. Debiendo de cesar de forma inmediata en el uso del vehículo Mini Cooper 9600 FMC, y a devolverlo también de forma inmediata a su legítima titular Maquinsa S.L. en el mismo buen estado de uso y ornato en que se le entregó, condenándola en caso de deterioro a indemnizar a Maquinsa en el coste de devolver al vehículo dicho buen estado. Así como indemnizar a Maquinsa S.L. en la cantidad resultante de sumar todas las cuotas de leasing abonadas por dicha mercantil desde el mes siguiente al requerimiento notarial para que devolviese el vehículo (Agosto de 2.008), hasta su completa entrega a su legítima titular, más el importe de cuotas del seguro del vehículo, y del impuesto municipal sobre vehículos de tracción mecánica que Maquinsa S.L. haya abonada en el mismo periodo.

En sus conclusiones definitivas retiró la agravante del art. 22.6 del Código Penal , modificó el art. 250.1 y solicitando en su lugar la aplicación del art. 252 en relación con el art. 249 del Código Penal , con la imposición de la pena de seis meses de Prisión, eliminando la petición de responsabilidad civil, y pretendiendo la condena en costas sin inclusión de las correspondientes a la Acusación Particular.

CUARTO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de Paulina .

Hechos

ÚNICO.- Se considera expresamente probado y así se declara que la acusada Paulina mayor de edad y sin antecedentes penales, con anterioridad a su baja, por enfermedad, en el mes de Febrero de 2.008, prestó sus servicios laborales para la empresa Maquinsa S.L. (siendo administrador Eloy ), en virtud de su condición de esposa de Gerardo (hijo de Eloy ). Motivo por el cual, vino utilizando habitualmente el vehículo Mini Cooper matrícula ....-TRP (valorado pericialmente en la cantidad de 17.571 €).

Posteriormente, como consecuencia del divorcio entre la acusada y Gerardo , la primera fue requerida, a través de la vía notarial, en fecha 6 de Agosto de 2.008, para la entrega del vehículo. Ante lo cual remitió escrito fechado el 1 de Septiembre de 2.008 y dirigido a Eloy exponiendo: "que el citado vehículo era de su propiedad, aun cuando figuraba a nombre de la empresa Maquinsa S.L., el cual había sido comprado mediante Leasing a nombre de esta empresa, a fin de que se pudiese desgravar el IVA y contabilizar como un gasto de la sociedad, pero que como parte del precio se había entregado un vehículo propiedad de ella Audi A6 ....-JQK , valorado en 8.500 €, y el resto se contrató a nombre de Maquinsa, cuyos recibos habían sido abonados por ella desde el mes de Enero hasta o Febrero, con dinero que recibía en metálico de Maquinsa S.L., como parte de sus honorarios. Y que, desde su baja laboral, no había percibido cantidad alguna, entendiendo que con la citada cantidad se estaban abonando los recibos del leasing, así como el pago del seguro del coche. Solicitando que se le facilitase el número de cuenta donde hacer efectivo el resto de las cuotas, y que poner el coche definitivamente a su nombre."

En relación con el citado vehículo se había celebrado un contrato de arrendamiento financiero (Leasing) entre la empresa Maquinsa S.L. y Lico Leasing S.A., en fecha 8 de Marzo de 2.007.

Previamente, en el pedido nº 20.892, fechado el 22 de Enero de 2.007, en el Concesionario oficial BMW (Lenker Motor S.A.) en relación con el vehículo Mini Cooper del precio total de 22.975'69 €, se descontó el importe de 8.500 € por el concepto de valor de automóvil usado (Audi A6), firmando como cliente Eloy .

El 9 de Marzo de 2.007 Paulina transmite a Lenker Motor S.A. el vehículo Audi A6 ....-JQK por la suma de 8.500 €. Encontrándose este vehículo a nombre de la acusada en la Jefatura Provincial de Tráfico de Burgos desde el 26 de Abril de 2.001 al 19 de Marzo de 2.007, por decisión de ella y de su entonces esposo, al acordar cambiar la titularidad que sobre el mismo ostentaba anteriormente la empresa Suministros para Palencia S.L., de la que eran socios su esposo junto con la hermana de este, y la cual había dejado de funcionar.

Paulina en fecha 9 de Febrero de 2.010, procedió a la entrega del vehículo Mini Cooper matrícula ....-GJM , en las dependencias de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Burgos, a favor del representante de la empresa "Maquinsa S.L."

Por Eloy se renuncia a toda indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, antes de entrar sobre el fondo del asunto cabe hacer un previo pronunciamiento en relación con el derecho al secreto profesional al que se acogió la Letrada de la Acusación Particular, propuesta como testigo. Derecho que, sin embargo, no fue ejercido por la Letrada de la Defensa, aunque esta Sala en atención al principio de igualdad de armas entre las partes, tampoco accedió a que prestase declaración testifical.

Así como teniéndose en cuenta al respecto lo establecido en el art. 24 apartado 2 párrafo segundo de la Constitución dispone que "La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos"; el artículo 542 apartado 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé: "Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos"; el artículo 416 de la L.E . Criminal establece que "Están dispensados de la obligación de declarar: 2º. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor"; el artículo 42 apartado 1 del Estatuto General de la Abogacía Española establece que "Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional"; este deber de secreto profesional aparece más desarrollado en el Código Deontológico de la Abogacía Española, cuyo Preámbulo, al explicar los derechos y deberes profesionales del Abogado, alude hasta 14 veces a la relación del Abogado con "su cliente" o "clientes", y en su párrafo 15 justifica así el deber de secreto profesional.

Y lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 25 de Enero de 2.010 Pte: Marchena Gómez, Manuel "en el ámbito procesal, el art. 416.2 de la LECrim dispensa del deber de declarar al Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiera confiado en su calidad de defensor. Se trata, pues, de una manifestación específica del derecho- deber de secreto que incumbe al profesional que asume la defensa de cualquier imputado (art. 24.2 párrafo 2 CE ).

A diferencia del alcance que el mismo precepto atribuye a la dispensa en relación con otras personas, por ejemplo, los parientes del procesado, en el presente caso su contenido es absoluto. Dicho con otras palabras, el Letrado del procesado no es libre a la hora de decidir si se acoge o no a esa dispensa. Sobre el Abogado se proyecta un deber legal de secreto, cuyo incumplimiento podría dar lugar incluso a la exigencia de responsabilidades de carácter penal (cfr. arts. 199.2 y 467.2 CP ). Con toda claridad, el art. 32 del Estatuto General de la Abogacía , aprobado por Real Decreto 658/2001, 22 de julio, reproduciendo el enunciado del art. 542.3 de la LOPJ , dispone que "los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos".

De ahí que resulta perfectamente explicable que el art. 263 de la LECrim , al regular el deber de denunciar, exceptúe a los Abogados y Procuradores "...respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes".

El fundamento de esta dispensa está íntimamente relacionado con la necesidad de asegurar un eficaz ejercicio del derecho de defensa. La relación entre el Abogado y su cliente es de tal naturaleza que, sin la garantía legal de reserva que incumbe al Letrado, se resentirían las posibilidades de una estrategia de defensa."

SEGUNDO.- Pasando al fondo del asunto, por parte del Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular se imputa a la acusada la comisión de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , "Serán castigados con las penas del Art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable."

Tipo penal que requiere, conforme a reiterada jurisprudencia, la comisión de una acción tendente a un apoderamiento de cosas muebles que hubiere recibido el agente en virtud de un título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas o negaren haberlas recibido, unido a una conciencia del ánimo de lucro y la existencia de uno de los títulos contractuales y sin que en la realización de la voluntad del sujeto pasivo haya influido engaño de ningún tipo y que son el vehículo adecuado para la entrega de lo que el agente se apropia, siendo de destacar que, en cuanto al elemento culpabilistico, el dolo ha de ir referido a la ajeneidad de la cosa mueble, con exigencia del ánimo de incorporarla al propio patrimonio. ( Sentencia de fecha 20 de Marzo de 1981 ).

Y en cuanto a este último elemento, el ánimus, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Noviembre de 1984 entre otras se indica, que como quiera que se produce y anida en el interior de la mente del sujeto activo, el Juzgador tendrá que detectarlo o deducirlo a través de las exteriorizaciones del mismo, efectuadas en actos materiales concretos que revelen o pongan de manera clara y unívoca el propósito del inculpado de hacer suya la cosa disponiendo de ella como dueño y no como simple poseedor, para lo que no basta la simple retención posesoria porque con ella todavía el derecho de propiedad del legítimo dueño no ha sido violado o contradicho, pues quien prolonga dicho estado posesorio aún indebida y abusivamente demuestra solamente su ánimo de lucro, al tratar de seguir disfrutando de ella, pero no manifiesta la intención de hacerse dueño con exclusión e independencia de otra persona, sino que resulta indispensable que el agente exteriorice tal intención bien con un acto de disposición o dominio de los reservados por las leyes específicamente al propietario, como son: la venta, la donación, la permuta, la pignoración o la destrucción de la cosa, o también de aquellos otros en los que el poseedor se enfrenta al propietario abiertamente desconociendo su derecho o impidiéndole ejercitarlo, tales como la ocultación de la cosa, la oposición a devolverla, o la negativa de haberla recibido, o incluso la transformación de la misma, haciéndole perder su primitiva individualidad, a fin de que no pueda ser identificada o reivindicada, imposibilitando o dificultando su posible recuperación.

Recogiendo, a su vez, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 24 de Febrero 2.006 , Pte: Soriano Soriano, José Ramón, "la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para alumbrar un delito de apropiación indebida:

a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a "valores" o "activos patrimoniales" (art. 252 C.P .).

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno."

Por lo que se refiere al presente caso, por la acusada Paulina se sostiene, en su declaración como imputada ante el Juzgado de Instrucción, que los problemas han surgido a raíz de su divorcio con el hijo del denunciante, dictándose una sentencia que no ha sido del agrado de este. Sosteniendo que el matrimonio tenía dos coche, un Audi a su nombre y Lexus a nombre de su ex - marido, decidiendo vender el primero y comprar el Mini, sugiriendo el denunciante (padre de su ex - marido) que podían hacer un leasing a nombre de su empresa, de forma que así se podía desgravar los gastos, y ella y su entonces marido le pagaban todos los meses el importe de la letra, pagando algo más de 200 €, que entregaban a la persona encargada de la contabilidad de la empresa (tratándose de Elias , quien sin embargo, en fase de instrucción, dijo no haber percibido cantidad alguna en efectivo ni de la denunciada ni de ningún otra persona para el pago del leasing, que se llevaba a cabo través de Caja Burgos por Maquinsa, folio nº 104; e igual manifestación llevó a cabo en el acto de juicio al volver a reiterar que él no toca dinero en la empresa). Considerando ella que el Mini es de su propiedad, puesto que se compró sustituyendo al Audi 6, teniendo la factura de 8.500 € que le dieron en la BMW cuando le cogieron el Audi para comprar el Mini, (folios nº 54 a 56). Igual postura exculpatoria mantuvo en el acto de juicio, admitiendo haber recibido el requerimiento notarial para la entrega del vehículo, pero que lo devolvió después cuando se lo pidió el Juzgado, este año, e insistiendo que el vehículo era suyo puesto que lo compró con su entonces marido, entregando a cambio el Audi valorado en 8.500 € (el cual se puso a su nombre, puesto que anteriormente lo fue de la empresa "Servicios para Palencia", cuando esta quebró), siendo el precio del Mini de 17.000 €, así como que ella realizó entrega de las cuotas del arrendamiento financiero al contable de la sociedad, con dinero negro, por lo que no puede demostrarlo.

En correlación con esta manifestación consta en las actuaciones, la documental del folio nº 42 referido a un recibo de fecha 9 de Marzo de 2.007, en el que refleja que Paulina transmite a Lenker Motor S.A. el vehículo Audi A6 ....-JQK por la suma de 8.500 €. Junto con los folios nº 43 a 45, sobre el pedido nº 20.892, fechado el 22 de Enero de 2.007, en el Concesionario oficial BMW (Lenker Motor S.A.) en relación con el vehículo Mini Cooper del precio total de 22.975'69 €, se descontó el importe de 8.500 € por el concepto de valor de automóvil usado (Audi A6), firmando como cliente Eloy . Y la documental aportada con carácter previo al acto de juicio, en concreto el certificado emitido por la Jefatura Provincial de Tráfico de Burgos donde se indica que la empresa "Suministros para Palencia S.L. fue titular registrar del ....-JQK desde su matriculación el 10 de Agosto de 2.000 hasta el 26 de Abril de 2.001, mientras que Paulina lo fue desde el 26 de Abril de 2.001 al 19 de Marzo de 2.007.

Por el contrario, el denunciante Eloy (representante legal de Maquinsa S.L.), ante el Juzgado de Instrucción afirma que el requerimiento a la denunciada para la entrega del vehículo se hizo el 6 de Agosto de 2.008, a raíz del divorcio con su hijo, y que el motivo por el que se le dejó el coche no fue porque fuera trabajadora suya sino porque estaba casada con su hijo, no queriendo él asumir el riesgo de que la denunciada o una tercera persona siguiese haciendo uso del coche, puesto que el responsable ante la compañía Leasing sigue siendo Maquinsa S.L., (folios nº 35 y 36). Y en el acto de juicio afirmó que el Mini ha estado siempre a nombre de su empresa, adquiriéndose por Leasing, efectuándose el primer pago con la entrega del Auto que estaba averiado, (a nombre de su nuera, y anteriormente a nombre de una empresa de Palencia, y que se compensó con la entrega a su hijo de un coche Lexus), y después se hicieron pagos (negando que el contable de la empresa recibiese cantidad alguna de la acusada). Añadiendo que el motivo de la adquisición fue que la avería del Audi que constaba 9.000 €, diciéndoles él que no merecía la pena, pudiendo a cambio adquirir otro por leasing (los vehículos de la empresa se adquieren por leasing por resultar interesante fiscalmente), para el uso de su nuera, por tal relación de familia, pero que era de la empresa.

Por lo que se refiere el ex - marido de la denunciada, Gerardo indica igualmente que el coche siempre ha estado a nombre de Maquinsa S.L., y la letra del contrato la paga esta sociedad, nunca lo han hecho ni la denunciada ni él, siendo el vehículo de la empresa y por ello no debería incluirse en la disolución de la sociedad de gananciales, que aún no está hecha, (folio nº 91). Y en el acto de juicio volvió a referir que fue Maquinsa S.L. quien compró el coche por Leasing, entregándose el Audi que estaba a nombre de su esposa desde que se disolvió la empresa de Palencia de la que eran socios él y su hermana (su padre le compensó poniendo a su nombre un vehículo Lexus). Sin haberse sentido él en ningún momento propietario del Mini, ni ha pagado nunca cuotas del Leasing (sin hacerle entrega su esposa de dinero alguno para ello), sino que las paga la sociedad. Así como que el Mini normalmente lo utilizaba su esposa, y alguna vez él, pero no se utilizó para la empresa.

Es decir, lo que subyace de la valoración conjunta de todas estas declaraciones y de la prueba documental aportada a las actuaciones, que ha quedado reflejada, es la disolución por divorcio del matrimonio entre la denunciada y el hijo del denunciante, con la existencia de una sociedad de gananciales pendiente de liquidación. Y por ello, aunque exista formalmente un acto de apropiación por parte de la denunciante, en relación con el vehículo Mini Cooper, no es posible afirmar el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida, consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues se ignora en qué medida este vehículo lo es, sino que lo que se precisa es una liquidación de la sociedad de gananciales existente entre ella y el hijo del denunciante, con la finalidad de determinar si el vehículo objeto de las presentes actuaciones o su valor, ha de ser integrado o no en el capital de dicha sociedad (puesto que ha quedado probado la postura de la acusada en cuanto a que parte del precio se abonó con la entrega de un anterior vehículo de su titularidad, contando al respecto con su corroboración a través la prueba documental antes reseñada de los folios nº 42 a 45). Así como, igualmente, queda constatado, que el uso de dicho vehículo lo fue fundamentalmente por la acusada, y de forma ocasional por su entonces esposo, pero sin que se utilizase nunca en relación con la actividad de la referida empresa, y que en todo caso era arrendataria financiera pero no propietaria del vehículo.

Por ello no se puede llegar a otra conclusión, en cuanto a que estamos en presencia de una contienda originada tras una ruptura matrimonial, con discrepancias de carácter patrimonial surgidas entre Gerardo y la acusada, propia del ámbito de la jurisdicción civil, donde deberán ventilarse tales discrepancias entre ambos, puesto que aún cuando se hizo constar como arrendatario financiero en el contrato de leasing celebrado sobre el vehículo objeto de estas actuaciones (folio nº 5), a la sociedad representada por el padre del primero, sin embargo también queda probado que parte del precio se abonó con el importe obtenido por la previa venta de un vehículo de titularidad de esta segunda y formando parte de la sociedad de gananciales. Por ello estando pendiente en la fecha de los hechos la liquidación de la sociedad ganancial, eso implicaba que los bienes, entre ellos el vehículo Audi que se entregó como pago de parte del precio del Mini, seguían siendo ganancial y se desconocen cuales serían las vicisitudes de una eventual liquidación. Y por ello tales discrepancias deberán ser dilucidadas en la esfera civil en orden a la correcta liquidación de la sociedad de gananciales entre la denunciada y el hijo del denunciante.

Llevando todo ello a concluir que no subyace en Paulina una conducta delictiva, ni en concreto la comisión un delito de apropiación indebida por el que viene siendo acusada y cuya absolución procede, si bien, quedando a salvo las oportunas acciones civiles para practicar la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Paulina del delito de apropiación indebida cuya comisión se le imputa tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular. Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.