Sentencia Penal Nº 62/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 628/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 628/09

Juzgado de PENAL 3 de Castellón

Juicio Oral núm. 154/09

Procedimiento: Diligencias Urgentes núm. 15/09 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 1 de Castellón.

S E N T E N C I A NÚM. 62/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a 9 de febrero de dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 628/09, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de abril de 2009, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital, dictada en autos de Juicio Oral núm. 154/09, dimanante de las Diligencia Urgentes núm. 15/09 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Castellón.

Han sido partes como APELANTE d. Epifanio , procesalmente representado por el procurador sr. Tena Riera, y asistido por el letrado sr. Arnau Alonso, y como APELADO el MINISTERIO FISCAL representado en las actuaciones por el Iltmo. Sr. Sarmiento Carazo .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de veintisiete de abril de 2009 del Juzgado de lo Penal número 3 de Castellón , dictada en autos de Juicio Oral nº 154/09, se dispuso lo siguiente: " Condeno a Epifanio como autor responsable de un delito de Violencia de género, ya definido, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y seis meses y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a María Antonieta y a comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo de un año y nueve meses más abono de las costas procesales.

La pena de prisión, de conformidad con el art. 89.1 del CP se sustituye por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años, al encontrarse el mismo en situación ilegal en España".

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: " De la prueba practicada en el acto del juicio, han resultado como tales los siguientes:

PRIMERO. El día 4 de abril de 2009, en torno a las 08:00 horas , encontrándose Epifanio , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, en la calle Carcagente nº 7 de Castellón con su pareja sentimental, María Antonieta , y actuando con ánimo de atentar contra su integridad física, le dio varios puñetazos en la zona del estómago, para, una vez la misma se encogió hacia el suelo, cogerla y tirarla contra la pared, sin constancia de causar lesión alguna habiendo rehusado recibir asistencia médica. Al ser apreciada dicha escena por tres jóvenes, los mismos se dirigieron hacia Epifanio , quien cesó en su actuación merced a su presencia e intervención.

Segundo.- Epifanio , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, se encuentra en situación irregular en España , careciendo de trabajo y/o medios de vida conocidos, siendo nula su integración o arraigo en territorio nacional".

SEGUNDO.- El día 6 de mayo de 2009 fue presentado escrito por el procurador sr. Tena Riera, en nombre y representación de d. Epifanio , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se dicte sentencia absolutoria.

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.- El Ministerio Fiscal no presentó escrito de alegaciones.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 26 de noviembre de 2009, en resolución de 13 de enero de 2.010 se señaló el día 9 de febrero de 2010 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante no armoniza con claridad sus alegaciones con la petición que formula.

En su alegación primera parece querer argumentar que el acusado " repelió " la agresión de que fue objeto; aunque no se llega a aducir la existencia de legítima defensa, ni siquiera incompleta, y lo que se apunta es que " no estaríamos ante un caso de violencia de género, y por tanto no cabe condenar por tal delito a mi patrocinado, pudiendo ser condenado en todo caso por una falta de malos tratos".

Razona este planteamiento así:"Cabe señalar que en aquello que sí coinciden plenamente acusado y víctima es en que esta última le pegó dos bofetadas, o "cachetadas" como dijeron ellos en juicio al acusado, y como consecuencia de dicho hecho se desencadenó la respuesta de este.

Por otro lado los testigos al ser preguntados en el acto del juicio manifestaron que ya vieron la discusión una vez iniciada la misma, y que no pueden determinar el motivo por el que el acusado golpeó a su ex- pareja.

Por tanto es más creíble que debido al estado de ambos, María Antonieta fuese la primera en golpear a Epifanio , el cual repelió de uno u otro modo la agresión de que fue objeto" .

Después de revisar la prueba practicada, compartimos plenamente la valoración que de la misma se hace en la resolución recurrida. La parte apelante ni siquiera intenta desvirtuar de forma razonada las detalladas explicaciones expuestas en la resolución recurrida sobre valoración de la prueba practicada.

La parte acusada ha venido reconociendo que agredió a su pareja. En instrucción reconoció que "le pegó en el estómago" , y que "es cierto que él le pegó unos golpes en el estómago"( F.33). En el acto del juicio el acusado habló de forma difusa e imprecisa de "estrujar" a su pareja, y de "empujarla". En el escrito del recurso se admite que golpeó a la denunciante, pero que ello fue en respuesta a las dos bofetadas o "cachetadas" que ella le habría propinado(al folio 33 había dicho " que ella le pegó al declarante en el cuello").

Es dudoso si pudo existir algún tipo de gesto o acto de agresividad por parte de la denunciante hacia el acusado. Lo que es indudable es que el acusado no se limitó a contestar o repeler dicho supuesto acto de agresividad ni siquiera uniformemente precisado a lo largo del proceso, sino que en todo caso habría respondido con una brutalidad desproporcionada. Los tres jóvenes que acudieron en ayuda de la Sra. María Antonieta , y que retuvieron al acusado hasta la llegada de la policía, fueron unánimes a la hora de relatar lo que ellos presenciaron. Precisaron que vieron al acusado propinar a la mujer varios puñetazos (al menos dos) en el estómago; así como que, seguidamente, levantó a la mujer del suelo y la empujó violentamente contra la pared. El hecho de que los tres jóvenes aparcaran precipitadamente el vehículo en el que circulaban, y llamaran a la policía, parece corroborar que lo que pudieron presenciar no tiene nada que ver con la mera discusión de pareja, sin agresión por parte del acusado, que la Sra. María Antonieta quiso referir en el plenario ("agresión, agresión no fue";"no la agredió"; llegando a explicar que si se cayó al suelo fue debido a que estaba bebida y llevaba tacón alto). A instancia del propio letrado del acusado, quedaron puestas de manifiesto las frontales contradicciones en que la denunciante incurrió a la hora de narrar el incidente en su denuncia inicial y en el plenario. El letrado insistió en preguntar a la testigo por lo relatado a la policía, al objeto de intentar justificar que hubiera declarado algo que no había respondido a la realidad. Y lo que quedó de manifiesto fue la inconsistencia de las explicaciones dadas(que estaba muy bebida; que la policía recogería mal su declaración, ... lo ya referido sobre el hecho de su caida al suelo, ...).

Ninguna credibilidad puede darse a lo declarado por la sra. María Antonieta en el acto del juicio, intentando negar la agresión de que fue objeto, presenciada por los tres jóvenes que acudieron en su ayuda, y reconocida en buena medida por el acusado. Tal y como se dispone en la sentencia recurrida, habrá de deducirse testimonio de actuaciones para que se investigue la posible comisión por parte de aquella de un delito de falso testimonio. La Juez a quo le explicó claramente las posibilidades que tenía al comparecer en calidad de testigo al acto del juicio. Le recordó que, por su relación con el acusado, podía no declarar, o dejar de contestar a aquellas preguntas cuyas respuestas pudieran resultar perjudiciales para el acusado. La testigo expresó su voluntad de declarar; ante lo que la Juez le informó que tenía el deber jurídico de decir verdad, so pena de incurrir en caso contrario en el delito de falso testimonio. Según hemos razonado, debe dilucidarse en la causa penal correspondiente si la testigo cometió dicho delito.

Con respecto a su alegación de que no nos encontramos ante un caso de violencia de género, la parte apelante parece basar tal entendimiento, no en la inexistencia de la relación de afectividad(prevista en el art. 153.1 C.P .) entre acusado y denunciante, sino con el hecho de que el acusado hubiera actuado para repeler la agresión de que habría sido objeto. Tal planteamiento no puede ser favorablemente acogido. En primer lugar, no consta que la bofetada o maltrato semejante que en su caso hubo podido propinarle la denunciante al acusado fuera el maltrato de obra inicial. Antes al contrario, parece ser que la discusión se reinició cuando, tras haberse separado aquella noche la pareja, el acusado fue al encuentro de la denunciante e insistió en que esta se fuera con él, insistiendo este en obligarla a que le acompañara. En segundo lugar, la discusión producida, con un trasfondo de celos(según se refirió en la denuncia), y con una situación en la que el acusado no acepta la decisión de su compañera, se corresponde con un contexto propio de violencia de género.

SEGUNDO .- En la alegación segunda del escrito del recurso se impugna la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio español. Se argumente que " el hecho delictivo en si implica el tener una pareja, y en este caso quedó demostrado que la misma reside en España, por lo que entendemos que queda claro que si existe arraigo, y por tanto no cabe la expulsión"

También compartimos en este punto el planteamiento que se hace en la resolución recurrida, en la que no se hace sino dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 89 del C.P .

En nuestra sentencia nº 371/08, de 8 de septiembre , estudiábamos la problemática que puede plantear la aplicación del art. 89 del C.P . en relación con el derecho ( de toda persona al respeto a la vida privada y familiar) reconocido en el art. 8 de la Convención europea de derechos humanos, de 1950 . En dicha sentencia decíamos lo siguiente:

" Queda por examinar si las circunstancias familiares del penado pueden constituir un óbice para que se pueda operar la sustitución de penas impuesta por el vigente art. 89.1 párr. 1º del C.P ., según la redacción procedente de la reforma introducida por la L.O. 11/03, de 29-09 .

En principio, tratándose de penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, las mismas han de ser preceptivamente sustituidas (a diferencia de la regulación contenida en la normativa precedente) por la expulsión del penado del territorio español. El mandato legal de sustitución, rotundo y taxativo ("serán sustituidas en la sentencia"; sin más excepción -además de lo previsto en el apartado 4 del art. 89 , en relación con los delitos de los arts. 312, 318 bis, 515.6º, 517 y 518 del C.P .- que la que venga dada por la "naturaleza del delito", que justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España), no deja margen a ningún tipo de interpretación correctora de la literalidad del texto legal. Por lo que, constatada la circunstancia de que la pena privativa de libertad impuesta es inferior a seis años, y que el penado es extranjero no residente legalmente en España, se impone la sustitución por la expulsión (sin más alternativa que la antedicha excepción fundada en "la naturaleza del delito").

No se cuestiona que el caso que nos ocupa encaja dentro del supuesto de hecho contemplado en la norma. Pero la parte recurrente considera que las circunstancias familiares del penado permiten excepcionar la aplicación del mandato legal de sustitución contenido en el art. 89.1 párr. 1º del C.P .. En apoyo de su planteamiento cita varias sentencias del T.S..

No obstante la inadmisión de la solicitud de prueba propuesta para la segunda instancia, puede reputarse probado que el acusado tiene, con la sra. Caridad , un hijo nacido en 2007. Así lo reconoció Doña. Caridad en el acto del juicio oral.

En la sentencia del T.S. nº 901/04, de 08-07 , se inicia una interpretación correctora de la literalidad del art. 89 del C.P . (en su actual redacción procedente de la L.O. 11/03, de 29 de septiembre ), que se funda en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.) y en una pretendida integración del precepto "desde la perspectiva constitucional". Indica el alto Tribunal que sólo con dicha interpretación correctora de la letra del precepto se puede conjurar, eficazmente, "la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad".

La doctrina iniciada en dicha sentencia nos parece un tanto difusa. Aunque se alude a la jurisprudencia del T.E.D.H., se dice que se trata de realizar una interpretación correctora de la literalidad del art. 89 del C.P . "desde la perspectiva constitucional", y para conjurar "la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto". Al margen de las referencias al principio de proporcionalidad, y del hecho de que en el caso enjuiciado por el T.S. el penado ya había cumplido prácticamente la mitad de la pena de prisión que le había sido impuesta (supuesto en el que sería quizá aplicable la doctrina recogida en la sentencia del T.C. nº 145/06 ), se alude al derecho a la vida familiar reconocido en el art. 8 del C.E.D.H . y a la no conformidad con la Constitución del mandato automático y taxativo de sustitución por la expulsión sin entrar a valorar las circunstancias (especialmente las familiares) del caso.

Sea como fuere, la doctrina recogida en dicha sentencia ha sido recogida posteriormente en numerosas sentencias: la 636/05, de 17-05, la 274/06, de 03-03, la 366/06, de 30-03, la 832/06, de 24-07, la 35/07, de 25-01.

En nuestra opinión, no es un problema de posible inconstitucionalidad lo que plantea el art. 89.1 del C.P . en su actual redacción (al menos, desde la perspectiva según la cual el mismo pudiera resultar contrario al derecho a la vida familiar reconocido en el art. 8 de la C.E.D.H ., tal y como el mismo viene siendo interpretado por el T.E.D.H.). En todo caso, y tratándose de una norma de rango legal postconstitucional, las posibles dudas de constitucionalidad no deberían ser solventadas motu proprio por un órgano de la jurisdicción ordinaria mediante una interpretación correctora del tenor literal taxativo del precepto legal, sino mediante el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad; y debiendo aplicarse el precepto en sus propios términos en tanto no sea declarada la inconstitucionalidad del mismo.

El derecho a la vida familiar no está reconocido específicamente en nuestra Constitución. Por lo que no se trata de aplicar un precepto constitucional interpretado e integrado por la vía prevista en el art. 10.2 de la Constitución. Dicho derecho está reconocido en el art. 8 del C.E.D.H .; y de lo que se trata es de dilucidar si la actual regulación del art. 89.1 párr. 1º del C.P . es respetuosa con esa norma contenida en dicho Convenio Internacional incorporado a nuestro Ordenamiento jurídico, y, en caso negativo, determinar cual sea la norma que deba prevalecer.

Antes de abordar la problemática recién indicada, conviene precisar que no se trata de un conflicto entre una norma interna y el Derecho Comunitario; en cuyo caso el principio de primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho interno solventaría rápidamente la cuestión suscitada.

Ciertamente que hace muchos años que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas vino a reconocer que los derechos fundamentales eran parte del Derecho Comunitario, como principios generales de este; habiendo precisado el catálogo de derechos reconocidos por referencia a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y al Convenio europeo de Derechos Humanos (las sentencias del caso Stauder, de 12-11-69, y del caso Nold, de 14-05-75 , inauguraron esta construcción jurisprudencial).

Más adelante, por virtud del Tratado de Maastrich, de 1992, dicha construcción jurisprudencial pasó a ser positivada en el Derecho Comunitario primario, pasando a quedar redactado el art. 6.2 del Tratado de la Unión Europea de la forma siguiente: "La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 04-11 de 1950 , y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados Miembros como principios generales del Derecho Comunitario".

Esta situación se ha visto muy recientemente innovada. Desde el año 2000 se estaba a la espera de que fuera clarificado el valor que había de reconocerse en el Derecho comunitario a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (del año 2000). En el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 se decidió reconocer los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta con el mismo valor jurídico que los Tratados constitutivos. La Carta fue publicada en el DOUE el 14 de diciembre de 2007 ; y por L. O. 1/08, de 30 de julio , se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europa, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007 (dicha Ley Orgánica fue publicada en el BOE. el 31 de julio de 2008 , entrando en vigor al día siguiente). En la Carta se reconocen, entre otros, el derecho a la vida familiar (art. 7 ), y el derecho del niño a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con sus progenitores (art. 24.3 ).

Pero decíamos que no es una cuestión de Derecho comunitario. Lo que el Derecho comunitario hace es amparar y garantizar los Derechos fundamentales que reconoce frente a las instituciones y agentes de la Unión Europea y de los Estados miembros en tanto en cuanto unos u otros apliquen Derecho comunitario o actúen en el marco de las competencias de la Unión Europea, no con carácter general (así se resalta expresamente en el art. 51 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Aquí se trata de una cuestión ajena al Derecho comunitario, o en la que no está directamente concernido este.

El art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos dice lo siguiente: "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Es claro que el Convenio no garantiza el derecho de un extranjero a entrar y establecerse en el territorio de un Estado parte, ni el derecho a no ser expulsado o extraditado. Sin embargo, el texto de la Convención puede llegar a limitar el poder discrecional que el Derecho internacional general reconoce a los Estados a la hora de regular estos el acceso, permanencia y expulsión de extranjeros, habida cuenta de que dicha regulación debe ser respetuosa con el derecho al respeto de la vida familiar tal y como está reconocido en la C.E.D.H.. Y para ver cómo está reconocido dicho derecho en la C.E.D.H. es fundamental conocer la jurisprudencia elaborada por el T.E.D.H. en relación con el mismo.

Según se dice en la sentencia del T.E.D.H. de 27-10-05 (Keler C. Alemania), los Estados tienen el poder de deportar o expulsar extranjeros que hayan cometido infracciones penales. Pero la regulación de dicho poder y las decisiones que se tomen en ejercicio del mismo, al ser susceptibles de interferir con los derechos reconocidos en el art. 8.1 C.E.D.H ., deberán ser respetuosas con estos en la forma en que son reconocidos en la Convención. En el texto de la C.E.D.H. se admite que pueda haber injerencias de la autoridad pública en el ejercicio de dichos derechos; pero el art. 8.2 establece una serie de requisitos o exigencias para que tal injerencia pueda reputarse legítima. En primer lugar, se exige que la injerencia "esté prevista por la ley". Y en segundo lugar, se exige que la injerencia "sea necesaria" en una sociedad democrática, en cuanto que esté justificada de forma acuciante por alguna de las necesidades o fines sociales que menciona el artículo (la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás), y sea proporcionada para la consecución del fin perseguido (así se indica también ya en la sentencia del T.E.D.H. de 19-02-98 , caso Dalia C. Francia).

En definitiva, a la hora de determinar si la injerencia es "necesaria" (según exige la C.E.D.H.), se trata de valorar si la misma resulta proporcionada, o si, por el contrario, resulta desproporcionada, excesiva o no respetuosa con el justo equilibrio que debe existir entre el interés del extranjero a que se respete su vida familiar, y el interés del Estado en dispensar una adecuada protección a todas las necesidades o fines sociales que el Convenio menciona.

La existencia de una vida familiar que proteger es una cuestión de hecho, exigiéndose en todo caso que existan unos lazos familiares estrechos, intensos y efectivos, que se suele entender que son los que se corresponden con la familia nuclear.

La mayor parte de las sentencias del T.E.D.H. referidas a la interpretación y aplicación del art. 8 de la C.E.D.H ., en lo relativo al derecho al respeto de la vida familiar, se han dictado en relación con inmigrantes de segunda generación (o asimilados a estos en cuanto que, aunque no nacidos en el país extranjero, llegan a este a una corta edad) que llevan largo tiempo en el país de acogida y han formado una familia en este, y que cuentan con un permiso de residencia permanente o ilimitado. Pero en el asentado cuerpo de doctrina elaborado por el T.E.D.H. (sentencias de 14-06-07, caso Hasen C. Bulgaria, y caso Bashir y otros C. Bulgaria; S . de 27-10-05, Keler C. Alemania; S. de 22-04-04, Radovanovic C. Francia; S. de 15-07-03, Mokrani C. Francia; S. de 17-04-03, Yilmaz C. Alemania; S. de 06-02-03; S. de 13-02-01, Ezzoudhi C. Francia; S. de 19-02-98, Dalia C. Francia; S. de 21-10-07, Boujlifa C. Francia; S. de 26-09-97, Mehemi C. Francia; S. de 26-09-97, Boujadi C. Francia; S. de 29-01-97, Bouchelkia C. Francia; S. de 07-08-96; S. de 24-04-96, Boughanemi C. Francia; S. de 13-07-96, Nasri C. Francia; S. de 26-03-92, Beldjoudi C. Francia; S. de 18-02-91, Moustaquim C. Bélgica; S. de 21-06-88 , Berrehab C. Países Bajos) se pueden encontrar criterios perfectamente generalizables y aplicables también en relación con extranjeros que se encuentren en el país ilegalmente o sin permiso de residencia. El art. 1 de la C.E.D.H . establece que las altas partes contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título I del presente Convenio; y el art. 8.1 comienza diciendo "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar". Y ya en varias ocasiones el T.E.D.H. ha declarado que no están justificadas determinadas discriminaciones entre extranjeros que se encuentran residiendo legalmente en el territorio del Estado parte, y extranjeros que no se encuentran en dicha situación (por ejemplo, en relación con el disfrute de determinadas ayudas sociales y prestaciones familiares, en sentencias de 25-10-05 , caso Okpisz C. Alemania, y caso Niedzweck C. Alemania, el T.E.D.H. ha dicho que no hay razón suficiente que justifique un trato diferente en relación a determinadas prestaciones familiares y ayudas sociales de los extranjeros que poseen un permiso de residencia y los que no). En relación con el caso que nos ocupa, parece que el dato de que el extranjero careciera de permiso de residencia no aporta un dato decisivamente relevante para valorar la posible infracción del art. 8 del C.E.D.H .

En dicho cuerpo de doctrina se apuntan diversas circunstancias que han de ser tenidas en consideración para poder valorar si la injerencia en su derecho al respeto a la vida familiar del extranjero expulsado resulta "necesaria" (esto es, proporcionada, o respetuosa con el justo equilibrio de los intereses enfrentados): muy principalmente, la naturaleza y la gravedad del delito cometido; la duración de la permanencia en el país del que es expulsado; el tiempo transcurrido desde la comisión del delito, y la conducta del interesado durante ese tiempo; la nacionalidad de las demás personas implicadas; la situación familiar del interesado, y duración del matrimonio o relación equivalente, la existencia de hijos, su edad, la dependencia económica de unos y otros; las posibles dificultades de la pareja e hijos del expulsado en el país de origen de este.

En algunos casos, lo que se ha reputado incompatible con la C.E.D.H. es el hecho de que la expulsión se decrete por tiempo ilimitado, sin límite temporal alguno.

En el presente caso nos encontramos con que el penado lleva varios en España (así parece corroborarlo el hecho de que el hijo que tiene con Doña. Caridad naciera el 20-04-07, y la diligencia obrante al folio 28), y tiene un hijo con Doña. Caridad nacido el 20-04-07. Actualmente parece que terminó la relación sentimental que mantenía con Doña. Caridad , habiéndose dictado orden de alejamiento respecto de esta de fecha de 26-11-07. No obstante lo actuado al f. 28, no le constan al penado más antecedentes penales que los dimanantes de la presente causa, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar. Por dicho delito (en relación con el cual se le apreció la atenuante analógica de embriaguez) se le impuso una pena de prisión de siete meses, de los que ya tendría cumplidos veintiún días (en prisión preventiva).

En nuestra opinión, la expulsión acordada en aplicación del art. 89.1 párr. 1º del C.P . constituye una injerencia en el derecho del penado al respecto a su vida familiar, que resulta desproporcionada, y no necesaria a los efectos del art. 8.2 de la C.E.D.H ..

La infracción cometida es de escasa entidad o gravedad; y fue cometida estando el penado parcialmente influenciado por las bebidas alcohólicas que había ingerido. Ya dijimos que la privación de libertad impuesta ya ha sido cumplida en una pequeña parte.

Y como circunstancias familiares muy relevantes nos encontramos con el hecho de que el penado tiene un hijo de un año y medio de edad, a cuya manutención contribuye el penado de forma importante o desde luego no insignificante (así lo declaró la sra. Caridad en el acto del juicio). De otra parte, es importante tener en cuenta que la madre del niño es española, y que la relación sentimental entre los dos progenitores del menor terminó. Esto es muy relevante para valorar la posibilidad de traslado de toda la familia al país de origen del penado, y la posibilidad de un régimen de visitas normalizado del menor con su padre.

A la vista de todas estas circunstancias, la expulsión del penado del territorio español por tiempo de 10 años poco menos que aboca (al margen de las consecuencias económicas que ello pueda tener para sufragar los alimentos del menor) a padre e hijo a no tener trato o relación durante toda la infancia de este último, privando a padre e hijo de la posibilidad efectiva de mantener una relación paternofilial más o menos normalizada, con irreversibles consecuencias para el vínculo afectivo entre ambos (en las circunstancias del caso, la expulsión por diez años queda prácticamente equiparada o se aproxima mucho, dada la edad del menor, a la expulsión ilimitada tantas veces censurada por el T.E.D.H.). Esto nos resulta claramente desproporcionado. Ya en la fase de elaboración de la que luego acabó siendo la L.O. 11/03 , el C.G.P.J. alertó de los problemas que podía plantear la sustitución automática, sin tener en cuenta las circunstancias familiares del penado, de la pena de prisión por la expulsión, proponiendo que para armonizar el art. 89 del C.P . con la C.E.D.H. se previera también en dicho precepto legal la posibilidad de excepcionar la aplicación de la expulsión en atención a las circunstancias familiares del penado, y no sólo atendiendo a la naturaleza del delito. El legislador hizo caso omiso a tan fundada y prudente indicación".

No nos resulta dudoso que, a diferencia de lo que ocurría en el caso enjuiciado en la sentencia citada, en el presente caso la aplicación del art. 89 del C.P . no constituye una injerencia en el derecho del penado al respecto a su vida familiar, que resulte desproporcionada, y no necesaria a los efectos del art. 8.2 del C.E.D.H ..

El acusado no tiene arraigo en España, ni familia que de él dependa en nuestro país. Y con respecto a su relación con la denunciante( con la que el acusado no convivía en un domicilio común), en la sentencia recurrida se le impone la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de un año y nueve meses.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Cr ., procede declarar la imposición al apelante de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador sr. Tena Riera, en nombre y representación de d. Epifanio , contra la sentencia de 27 de abril de 2009 del Juzgado de lo penal nº 3 de Castellón, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas derivadas del recurso interpuesto

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.