Sentencia Penal Nº 62/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 31/2010 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 31/10

EXPEDIENTE INV. Nº 142/09

JUZGADO DE MENORES DE GIRONA

SENTENCIA Nº 62/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona, a 28 de enero de 2010.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 24-11-09 por la Sra. Juez del Juzgado de Menores de Girona, en el Expediente de Investigación nº 142/09 seguido por delito de ROBO CON VIOLENCIA/INTIMIDACIÓN y faltas de defraudación y amenazas; siendo partes recurrentes Luz , asistida del letrado D. Sergio Santamaría Santigosa, y María Luisa , asistida del letrado D. Miquel Regalat Arroyo; y habiendo impugnado el recurso el Ministerio Fiscal. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: "Que debo condenar y condeno a María Luisa autora de un delito de robo con intimidacion, de una falta de defraudacion y de una falta de amenazas previsto y penado en el art. 237, 242, 623.4 y 620.2 del Código penal , imponiéndose a la misma la medida de UN AÑO DE LIBERTAD VIGILADA.

Que debo condenar y condeno a Luz autora de un delito de robo con intimidacion previsto y penado en los art. 237 y 242 del Código Penal , imponiéndose a la misma la medida de SEIS MESES DE LIBERTAD VIGILADA.".

SEGUNDO: El primer recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación procesal de Luz , con los fundamentos expresados en su escrito de interposición, de fecha 4 de diciembre de 2009. En fecha 10 de diciembre de 2009 la representación de María Luisa presentó a su vez recuso de apelación contra ella, y el día 21 de diciembre de 2009 el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación de los recursos, en el que solicitaba la confirmación de la sentencia por los argumentos que allí son de ver. En el día de ayer se llevó a cabo la preceptiva vista; tras la que, una vez concluida la oportuna deliberación, quedaron las actuaciones sobre la mesa del ponente.

TERCERO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- 1- En el recurso de Luz se interesa la libre absolución de ésta en base a dos argumentos: por un lado, un supuesto error en la valoración de la prueba, pues según su tesis "...no consta de forma clara e indubitada que (la recurrente) llevara a cabo una conducta intimidatoria, ni que desplegara ningún acto de apoyo o acompañamiento explícito" respecto del robo por el que fuera condenada; razón por la que entiende debería estimarse la eximente de legítima defensa. En segundo lugar, y de modo alternativo, por cuanto entiende que los hechos, en todo caso, debieron de incardinarse en el ordinal 3º del artículo 242 CP, y no en el 1º ; un motivo de impugnación que amplió en la vista oral, para extenderlo a la supuestamente indebida aplicación del artículo 242 CP en su integridad.

2- El recurso de María Luisa solicita la absolución de ésta en atención a un supuesto error de valoración de la prueba; sosteniendo que no cabe dar valor a la declaración de la denunciante, por sus numerosas contradicciones, ni tampoco a la de la coacusada o la testigo Ester, por los mismos motivos. De modo alternativo, entiende que la pena impuesta es desproporcionada a la gravedad de los hechos, solicitando que sea sustituida por la de amonestación.

3- El Ministerio Fiscal, por su parte, se limita a señalar que la sentencia debe ser confirmada, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- 1- Debe recordarse que es jurisprudencia constante de esta Sección la de que, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, hacen que la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, quede limitada a examinar -en cuanto a su origen- la validez y regularidad procesal; y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, en esta nueva instancia y sin haber presenciado personalmente la prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella hizo el Juez ante quien se practicó si se declara como probado, en base a ella, algo distinto de lo que dijo un declarante que no resulte de ningún otro medio probatorio; si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo; y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta.

2- En el caso de autos la juez ya explica con detalle, en los Fundamentos de la sentencia, que la existencia de numerosas contradicciones en las declaraciones de ambas imputadas, "tanto entre sí como en relación con la declaración prestada en Fiscalía de menores" impide concederles credibilidad. Otro tanto sucede con la propia declaración de la perjudicada Marta , en la que también aprecia "importantes contradicciones"la conclusión de que tampoco su declaración resulta creíble. Así las cosas, la juez entiende que la testigo Ester es la única a la que cabe conceder credibilidad; y, a partir -esencialmente- de su declaración en juicio elabora el relato de hechos que entiende probados. Un relato que, vista la anterior argumentación, no cabe entender como alterado, pues se ajusta a lo declarado por aquélla; y, de igual modo, no puede entenderse que lleve a una conclusión ilógica o absurda, pues describe una sucesión de acontecimientos que, además de ser verosímiles, resultan corroborados por los indicios objetivos concurrentes. No apareciendo tampoco elemento alguno que nos pueda hacer dudar de la veracidad del citado testimonio de Ester, procede desestimar el argumento del supuesto error de valoración probatoria.

TERCERO.- 1- No sucede igual respecto del argumento subsidiario, referido a la posible aplicación indebida del artículo 242 CP . El relato de hechos probados de la sentencia señala que, tras dirigirse las tres menores ( María Luisa , Luz y Marta ) a un callejón próximo donde María Luisa y Marta "discutieron, se insultaron y empujaron mutuamente, encontrándose presente Trolera ( Luz ), la cual llegó a empujar a Marta para apartarla de María Luisa ", " María Luisa le dijo a Marta que le entregara lo que llevara en los bolsillos y, ante la negativa de Marta , tanto María Luisa como Trolera comenzaron a registrarla, apoderándose de esta manera de un paquete de tabaco, un encendedor y de tres euros en efectivo".

2- Los hechos, así descritos, no pueden en ningún caso constituir un delito de robo con intimidación, por ausencia de ésta última. La jurisprudencia es pacífica en cuanto a que, en dicho delito, la intimidación (vis compulsiva) debe servir de medio para obtener el fin previsto por el agente -conseguir la disponibilidad de la cosa mueble pretendida-, de tal manera que siempre debe producirse antes de consumarse el apoderamiento (vid. SSTS 858/2000, de 22/5, o 190/2004, de 17/2 ); en consecuencia, cuando la intimidación tiene lugar una vez consumado el despojo, pero no antes, podrá tratarse de otro tipo penal, pero no de robo con intimidación (véanse también SSTS 1438/2005, de 23/11, o 956/2006, de 10/10 ).

3- En el caso de autos no se declara probado en modo alguno que, antes de proceder a desposeer a Marta de un paquete de tabaco, un encendedor y tres euros en efectivo, ninguna de las imputadas llevara a cabo algún acto que provocara en la víctima el "temor de un mal grave e inmediato", que es lo que, según la última de las STS arriba citadas, integra el concepto de intimidación. Así, María Luisa y Marta acababan de discutir y empujarse entre ellas, de un modo mutuamente consentido, por lo que se encontraban en una situación de igualdad que no permite pensar que María Luisa inspirara en Marta miedo o angustia, o que ésta se sintiera en inferioridad respecto de aquélla; algo que, además, no recogen los hechos probados, por lo que no cabe siquiera planteárselo. Y, respecto de Trolera ( Luz ), únicamente se nos dice que empujó a Marta para separarla de María Luisa durante la pelea entre estas dos últimas, pero no que se enfrentara o discutiera con la primera. Por lo que, en el momento en que María Luisa dijo a Marta que le entregara lo que llevaba en los bolsillos (un acto que, por los hechos inmediatamente anteriores que se han referido, no puede considerarse intimidatorio) ésta última no podía pensar o temer que se enfrentara a las dos, sino sólo a María Luisa . Es decir, que la acción de Luz , al comenzar a registrarla junto con María Luisa , fue para ella completamente sorpresiva, pues del relato de hechos probados se infiere que la actitud de Luz fue, hasta ése momento, la de un tercero -imparcial y ajeno a la discusión- que trata de poner paz entre los contendientes.

CUARTO.- 1- Dicho lo anterior, debemos señalar que los hechos que la sentencia declara probados tampoco constituyen un delito de robo con violencia, pues el mero hecho de "registrarla, apoderándose de esta manera de un paquete de tabaco, un encendedor y de tres euros en efectivo" sin que ella ofrezca resistencia no implica ejercer sobre Marta violencia alguna. La violencia que tipifica al robo es "la fuerza física utilizada para vencer la resistencia de la víctima, que aparece exteriorizada de forma inequívoca" (de la STS 956/2006 varias veces citada); fuerza que no precisa de ser intensa, bastando con un empujón (STS 833/1998, de 17/6 ), por ejemplo, o con el simple forcejeo con la víctima (ATS 1886/2203, de 13/11 ). Pero siempre se requiere que exista violencia sobre la persona, aunque sea sin causar lesiones, para que quepa calificar la acción como un robo (STS 1543/2002, de 18/9 ), pues en caso contrario el desapoderamiento del bien sólo puede ser constitutivo de hurto.

2- Así las cosas, debe declararse que los hechos descritos en la sentencia aquí recurrida integran un hurto, y no un robo. Ahora bien, el Ministerio Fiscal calificó los hechos, en sus alegaciones (que elevó a conclusiones definitivas), como un "delito de robo con violencia e intimidación en las personas de los artículos 237 y 242 del Código penal ". Un tipo penal que, según la jurisprudencia, no es homogéneo con el del hurto (véanse STS 933/2001, de 23/5, o 739/1997, de 24/5 ); por lo que, en aplicación del Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9/4/1999 , que señala que "cuando en una sentencia se incorporan hechos nuevos, o se aplican unos tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se produce una indefensión cuyo remedio será la absolución", no cabe sino absolver a las condenadas en primera instancia del delito de robo con intimidación indebidamente apreciado.

QUINTO.- A la vista de dicha absolución, y dado que la menor María Luisa no resulta, en consecuencia, condenada más que por la comisión de sendas faltas, entendemos que la medida de libertad vigilada que le fue impuesta no resulta proporcional a la escasa gravedad inherente a la comisión de faltas. Por lo que procede imponerle únicamente la medida de amonestación.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luz , y parcialmente el interpuesto por la representación de María Luisa , ambos contra la Sentencia de fecha 24-11-09 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Menores de Girona, en el Expediente de Investigación nº 142/09 , debemos absolver y absolvemos a ambas recurrentes del delito de robo con intimidación por el que allí fueran condenadas; modificando la medida impuesta a María Luisa , que será la de AMONESTACIÓN, y confirmando los demás extremos la resolución apelada.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ILDEFONSO CAROL GRAU, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha; en presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.