Sentencia Penal Nº 62/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 19/2010 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

az.-

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 19/2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 399 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 16 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 62/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a diecisiete de Febrero de dos mil diez.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras Dª Gloria Leal Mora y Dª Pilar Azorin Albiñana-López en representación de Gines y Nemesio respectivamente, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 20 de Noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: > FALLO:

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: > Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que, el día 12 de mayo de 2009 sobre las 17:00 horas, en las inmediaciones de la calle Alcalde Garrido Juarista, cercana a la Cafetería "Los Álamos", el acusado Gines , mayor de edad, sin antecedentes penales computables, intimida con una navaja a la víctima , Juan Ignacio , con la intención de que le acompañara al interior del bar "Los Álamos" para pagarle una copa de alcohol. Una vez dentro, ambos se unieron al otro acusado, Nemesio , mayor de edad, sin antecedentes penales computables, que se encontraba dentro del local, y pidieron bebidas alcohólicas para los tres, que pagó la víctima.

Pasados unos minutos Juan Ignacio intentó evadirse del local, siendo seguido instantáneamente por los acusados que, una vez en la calle y actuando de común acuerdo para obtener un indebido beneficio, le asaltaron, sustrayéndole Nemesio unas gafas, un reloj y un teléfono móvil y Gines le intimidó de nuevo con la navaja para sustraerle la cartera que llevaba, con 20 ? en su interior; propinándole uno de ellos un golpe en la cara inmediatamente después y conminándole a que abandonara el lugar.

Los efectos sustraídos han sido tasados en 210 ?.

Gines es adicto al alcohol y a la cocaína desde la adolescencia. >.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpusieron recursos de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado de los escritos de formalización de los recursos al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 17 de Febrero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Gines y por la de D. Nemesio contra la sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2009 dictada en el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 399/2009 .

En primer lugar se presentó el recurso de apelación por la representación de D. Gines y se invocan como motivos:

Infracción de precepto Constitucional o legal por entender que se han conculcado los principios de presunción de inocencia y de no indefensión consagrados en el artículo 24 de la Constitución española.

Se le condena por un delito de robo con intimidación y uso de navaja cuando en el acto del plenario aseguró que era con un cuchillo, o un objeto punzante.

Que se exige a la víctima siendo además la única prueba de que dispone el Tribunal, que su testimonio sea persistente y sin contradicciones; por lo que ello seria bastante para dictar una sentencia absolutoria o al menos no condenar por el uso de una presunta navaja.

Se invoca infracción de Ley por considerar conculcados el artículo 21.2 del Código Penal se reconoce en la sentencia la concurrencia de la circunstancia atenuante en el fundamento tercero pero no se menciona en el fallo de la sentencia.

Solicita la libre absolución o sin la concurrencia de uso de navaja, o se le condena haciendo constar la concurrencia de la atenuante en el fallo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Dado que se invoca infracción de la presunción de inocencia el Tribunal Constitucional ha venido señalando que por todas STC 222/01 de 5 de Noviembre ), el derecho a la presunción de inocencia (...) entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que tosa Sentencia condenatoria: "a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia".

Trasladada tal doctrina al presente supuesto y a la vista de las actuaciones, visionado del soporte digital del acto del juicio oral, y sentencia dictada, se entiende por este Tribunal que el motivo no puede prosperar.

EL testimonio de la víctima ha sido prácticamente uniforme tanto en su denuncia, en el Juzgado de Instrucción y después en el acto del juicio oral; la manifestación de navaja y luego de cuchillo no altera la gravedad de los hechos, ya que ambos instrumentos son peligrosos, por ello no hay contradicción en su testimonio. Ha existido prueba de cargo, frente a la versión incongruente del acusado y por ello el motivo se debe desestimar.

CUARTO.- En relación con el segundo motivo invocado, debe prosperar, no obstante entender que es más bien una omisión, ya que apreciando recogida la concurrencia de la atenuante en el fundamento tercero, así como en los hechos probados y ha motivado la rebaja de la pena, en el fallo no se recogido que concurría tal circunstancia, por lo que procede su subsanación.

QUINTO.- Por la representación de D. Nemesio se invocan como motivos:

Error en la apreciación de la prueba ya que de lo actuado queda demostrada que la prueba es absolutamente contradictoria.

Que se produce error en la apreciación de los hechos, determinante de un fallo condenatorio. Resultando inverosímil que encontrándose amedrentado utilice el teléfono móvil. Que sostenga que portaba una navaja, luego algo. Sobre las testificales de los familiares que han mantenido que acompañaron a Nemesio al domicilio familiar. Por lo que no estuvo en la secuencia en que manifiesta fue intimidado ni ejerció violencia ni intimidación.

Se invoca inaplicación del principio de presunción de inocencia en su vertiente del in dubio pro reo y deba rechazarse la calificación de robo y afirmarse la de hurto que en razón de la cuantía, ha de ser calificado de falta del art. 623 del Código Penal .

Se solicita la libertad y que dado el cambio de defensa y representación procesal, y no poder adjuntar unos documentos relacionados con el tratamiento seguido por el recurrente, respecto a su adicción al alcohol, se solicitaba que se librara de oficio al Instituto de Psiquiatría y Psicología Médica Neurosalud, para que sean traídos al rollo de apelación.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución.

SEPTIMO.- Que con fecha de 11 de febrero de 2010 se presentó escrito, por la representación de D. Nemesio , aportando el informe médico anticipado en el escrito de apelación. Que aun cuando el informe es de fecha 22 de enero, la cronología contenida en el mismo, viene de lejos, reflejando consumo de alcohol y de cocaína de fecha anterior a los hechos.

Que resulta relevante para la resolución que se adopte.

OCTAVO.- Este Tribunal, de conformidad con la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional, debe señalar que la apelación ha sido aceptada como un recurso ordinario que otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin que exista ningún tipo de restricciones a su fundamentación. A lo que se añade su hasta ahora indiscutible carácter de novum iudicium con el denominado efecto devolutivo, cuya consecuencia directa es que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (vid. Por todas SSTC 172/1997, de 14 de octubre; 196/1998 , de 13 de octubre, y 120/1999, de 28 de junio).

Este Tribunal, dado que se invoca como motivo, error en la apreciación de la prueba, debe recordar que es pacifica la Jurisprudencia en este sentido manifestando que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

Trasladada tal doctrina al presente supuesto y a la vista de las actuaciones, visionado del soporte digital del acto de Juicio Oral y sentencia dictada; se constata que el motivo no puede prosperar.

La prueba de cargo ha quedado suficientemente acreditada, apreciándose por la Juzgadora a quo veracidad en el testimonio de Juan Ignacio - la víctima de los hechos que mantiene lo ocurrido, al igual que lo refirió en su denuncia, en el Juzgado de Instrucción y ahora en el acto del Juicio tal y como ya hemos expuesto al resolver el recurso del otro acusado; no resultando inverosímil que dijera en un primer momento que era navaja, y luego manifieste que era un cuchillo; y lo que resulta inverosímil han sido las testificales de los familiares del acusado-recurrente, que se contradicen con lo manifestado por este ante el Juzgado de Instrucción, en que relató y los hechos eran recientes. "Que salía con el chaval que llegó con un vecino que se llama Juanillo y el compareciente detrás. Que salió justo detrás de ellos. Que vio como Juanillo le pedía cosas pero no le intimidaba con nada. Que vio como le entregaba Juanillo un reloj y un boli. Que no vio ninguna navaja. Que el vecino andaba delante del compareciente."

Sin embargo en el Juicio Oral refiere que no abandonó el local con Gines ; y por su parte, los familiares refieren que le acompañan al domicilio familiar; por lo que no pudo estar en esa secuencia.

Entendemos que la Juzgadora a quo en virtud del principio de inmediación ha valorado la prueba conforme con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siguiendo los criterios de la lógica y de la experiencia, y le ha llevado a tomar convicción de culpabilidad.

Se invoca infracción del principio de presunción de inocencia, en su vertiente del in dubio pro reo pero igualmente entiende este Tribunal que ha quedado acreditado a través de la prueba practicada la participación del acusado en los hechos, fuera de toda duda razonable, por lo que no resulta de aplicación dicho principio.

Igualmente debe rechazarse el que nos encontremos ante una falta de hurto, ya que la víctima ha mantenido la intimidación de que fue objeto, con un instrumento idóneo como es la navaja por lo que la calificación jurídica se debe mantener.

NOVENO.- En el escrito de recurso se solicitaba que se librara oficio del Instituto de Psiquiatría y Psicología médica Neurosalud, al objeto de adjuntar unos documentos relacionados con el tratamiento seguido por el recurrente respecto a su adicción al alcohol.

Aportándose tal documento estando las actuaciones ya en la Audiencia y en esta Sección.

Se señala en el escrito que ha existido cambio en la defensa pero este Tribunal debe señalar que no es procesalmente correcta la incorporación de un informe que aunque emitido en enero de 2010, hace referencia a tratamiento que llevó en 2007 y hasta junio de 2008. Que el acusado en ningún momento en la causa refirió consumo de alcohol.

Que incluso la víctima sostiene que no estaba nervioso, ni consta que en el Centro Penitenciario haya asistido a programas de deshabituación en todos estos meses; ya que incluso se incorpora una solicitud realizada en 28 de diciembre de 2009, por el acusado para mantener una entrevista sobre el programa de alcohólicos anónimos y es cuando ya se ha dictado la sentencia condenatoria.

Por ello de conformidad con el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede la admisión del documento.

DECIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso interpuesto por la representación de D. Gines , contra la sentencia de 20-11-2009 en el procedimiento ABREVIADO nº 399 /2009 en el JDO. DE LO PENAL Nº 16 de MADRID en el sentido de que en el fallo se debe hacer constar la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2º en relación con el art. 21.1º como cualificada. Que se DESESTIMA el recurso interpuesto por la representación de D. Nemesio , confirmando la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.