Sentencia Penal Nº 62/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 208/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00062/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 208/2009

SENTENCIA Nº 62/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a uno de Marzo del dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 418/08 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad, Rollo nº 208 del 2009 seguido por delito de Simulación de delito contra Juan Alberto cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la sentencia apelada; hallándose representado por la Procuradora Dª. Arantxa Novoa Mínguez y defendido por la Letrado Dª Idoya Echauri Abad en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI, quien expresa razonadamente la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 29 de Junio del 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan Alberto como autor de un delito de simulación de delito, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión, a la pena de multa de seis meses a razón de 6 euros diarios, 1.080 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses, y pago de las costas del juicio."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:

"HECHOS PROBADOS: A las 20'49 horas del día 7 de Noviembre de 2006, se personó en la comisaría de Policía de Delicias de esta ciudad el acusado Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, denunciando que alrededor de las 11 horas de ese mismo día un individuo desconocido de unos 20 años de edad, estatura aproximada de 170 centímetros, complexión delgada, pelo negro, corto, vistiendo pantalón vaquero azul y jersey o polo rojo, en la calle San Miguel de Zaragoza a la altura del Bar La Rueda, de un tirón le había arrebatado al denunciante el bolso tipo bandolera que llevaba y que contenía una cartera de piel, con su DNI tarjeta 6000 de BBK, tarjeta visa del BBVA, tarjeta de compra de El Corte Inglés, tarjeta Bus de TUZSA y unos 120 euros, un monedero de piel negro y las llaves de su domicilio.

La denuncia fue repartida al Juzgado de Instrucción Siete de Zaragoza que en fecha 8 de noviembre de 2006 dictó auto de incoación de diligencias previas decretándose el sobreseimiento provisional por desconocimiento de la identidad del autor de los hechos.

La Policía en sus pesquisas citó al acusado en varias ocasiones acudiendo el día 28 de noviembre reconociendo entonces que los hechos denunciados no eran ciertos."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Juan Alberto , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 19 de Febrero del 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Alberto , contra la Sentencia nº 216/09 de 29-6-2009, dictada en su contra por la señora Juez de lo Penal nº 3 de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 418/08 del Juzgado de lo Penal 3 de Zaragoza, esgrime como motivos para tal Recurso los siguientes:

1º) Infracción de Ley penal sustantiva por inaplicación del artículo 16 del Código Penal vigente en relación con el articulo 457 de dicho Código .

2º) Infracción de Ley penal sustantiva, por inaplicación indebida del artículo 21-4º del Código Penal en relación con el artículo 66-2º de dicho Código al no apreciar la atenuante de confesión como muy cualificada.

SEGUNDO.- Nada se plantea en esta alzada sobre "el factum" construido por la Juez "a quo" ya que la parte apelante manifiesta expresamente en su Alegación Primera que no discute los hechos probados construidos por la Juez de la 1ª instancia en su Sentencia ahora apelada y ello porque son hechos reconocidos por el acusado desde el primer momento.

Sentado lo anterior, cabe señalar que la señora Juez de lo Penal nº 3 de Zaragoza no vulneró, por inaplicación indebida, los artículos 16 y 457 del Código Penal vigente, pues no puede en puridad hablarse de tentativa del delito de simulación del delito, en primer lugar porque se produjo una efectiva actuación procesal, ya que el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza incoó Diligencias Previas nº 6700/06 mediante Auto de fecha 8-11-2006 por la posible existencia de un delito de robo con intimidación y en ese mismo Auto de 8-11-2006 decretaba el Sobreseimiento Provisional por no haber autor conocido de tal delito "en ese momento procesal", quedando pues la Policía con la obligación de realizar todas las indagaciones policiales pertinentes, para indagar sobre ese delito denunciado y su autor, indagaciones que realizaron con prontitud y acierto.

La mera incoación de Diligencias Previas 6.700/06, mediante el expresado Auto de 8-11-06 constituye la actuación procesal a que se refiere el artículo 457 del Código Penal , por lo que no puede estimarse la existencia de tentativa del delito tipificado en el artículo 457 del Código Penal .

Mucho menos aún puede hablarse de la tentativa exenta de responsabilidad criminal a que se refiere el apartado 2º del artículo 16 del Código Penal porque el delito se consumó y se produjo el día 8-11-06 con el mero Auto de incoación de Diligencias Previas 6.700/06 .

Las Sentencias de 19-10-2005 y 27-11-2001 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo dicen: "La retractación antes de que se hubieren iniciado actuaciones procesales determina la exención de responsabilidad criminal al evitar voluntariamente la producción del resultado.". Este supuesto no se da en el caso que me ocupa.

Las Sentencias de 16-5-1991 y de 20-11-1995 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo dicen: "Sobre la cronología de la actividad procesal, las dos Sentencias antecitadas, entienden que deben entenderse comprendidas en el tipo, tanto las que motivan su incoación como las que se insertan en el seno del procedimiento en marcha.".

De tentativa nada y de tentativa exenta de responsabilidad criminal menos todavía.

En el caso que nos ocupa, la retractación del acusado se produjo 20 días después del Auto de incoación de Diligencias Previas de 8-11-06 .

La retractación se produjo de forma espontánea y voluntaria en Comisaría cuando fue llamado por la Policía para mostrarle reseñas fotográficas de individuos de similares características físicas a las que el acusado había reseñado en su inicial denuncia el 7-11-06 en la Comisaría de Delicias.

TERCERO.- Respecto del 2º motivo del Recurso de apelación, cabe decir que en modo alguno vulneró la Juez "a quo" los artículos 21-4º y 66-2º del Código Penal vigente al no aplicar la atenuante de confesión, como muy cualificada, pues cuando el acusado confesó "espontáneamente" la falsedad de su denuncia, ya la Policía había realizado indagaciones y pesquisas en las cámaras de seguridad de los comercios situados en la calle San Miguel de esta ciudad de Zaragoza, junto al "Bar Rueda" y no hallaron que el acusado a las 11 horas, fuera atracado ante ellas por un tercero. Incluso ni pasó por allí, por tanto la Policía lo tenía ya cercado y prácticamente descubierto al acusado, lo cual resta valor a su "espontánea y libre confesión en Comisaría de Delicias el día 28-11-06.

En consecuencia esa confesión no puede calificarse de atenuante, muy cualificada.

En consecuencia, la señora Juez "a quo" no vulneró por indebida implicación los artículos 21-4º y la regla 2ª del art. 66-1º del Código Penal .

El 2º motivo del Recurso de apelación debe de ser totalmente desestimado y con él, el Recurso entero.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación del acusado Juan Alberto contra la Sentencia nº 216/2009 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 418 de dicho Juzgado nº 3 de lo Penal y confirmamos íntegramente tal sentencia dictada con fecha 29 de Junio del 2009 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 3 de esta capital y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.