Sentencia Penal Nº 62/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 40/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2010-0001989

Procedimiento: ROLLO SALA (PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000040/2010)

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000368/2006

Del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3)

SENTENCIA Nº 000062/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDUI

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante a treinta y uno de enero de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, el pasado día veinticinco de enero de dos mil once, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instancia nº 2 de Denia, seguida de oficio, por delito de ESTAFA PROCESAL INTENTADA, contra el acusado Juan Francisco , con DNI NUM000 , hijo de José y de María del Carmen, nacido el 2/1/1957, natural de Pedreguer (Alicante) y vecino de Denia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José- Antonio Saura Saura y defendido por el Letrado D. Francisco-Vicente Devesa Pérez; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan-Carlos Carranza Cantera, y la acusación particular D. Bienvenido , representado por la Procuradora Dª Mª Paz de Miguel Fernández, y dirigido por el Letrado D. Juan-Andrés Vizcarro Blaso; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dña. FRANCISCA BRU AZUAR, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 3501/2003 el juzgado de Instancia núm. 2 de Denia, instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 368/2006, en el que fue acusado Juan Francisco, por el delito de estafa procesal en grado de tentativa , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 40/2010 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL y la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa tipificado en los artículos 248 y 250.1 2º del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal, interesando la imposición de una pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses con una cuota diaria de 12 euros y pago de costas.

TERCERO.- La DEFENSA , en el mismo trámite, interesó sentencia absolutoria.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa por la defensa, se impugnaron las conversaciones grabadas del acusado con el Sr. Bienvenido al haberse obtenido sin consentimiento del mismo, por lo que estima carecen de valor probatorio al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, pretensión ésta, que sin perjuicio de las valoraciones que posteriormente efectuaremos sobre su contenido, ha de sufrir suerte desestimatoria y ello de conformidad con la ST.C. 114/84 y del TS de fecha 2-3-98 donde se establece que respecto a la conversación grabada por uno de los particulares intervinientes, es en sí lícita, y tendrá el valor probatorio que quiera darle el Tribunal.

SEGUNDO: Entrando a conocer del fondo del asunto , debe señalarse que, conforme a doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (vid. SS.T.C. 189/1998, de 28 de septiembre, 120/1999, de 28 de junio, 249/2000, de 11 de noviembre, etc.) , el Derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, se configura como el Derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Dicho principio extiende su garantía tanto a la existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Tanto una cosa como otra ha de quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado.

Tampoco debe olvidarse la vigencia en el proceso penal del principio "in dubio pro reo", proclamado por la jurisprudencia, que viene declarando de forma reiterada (vid. p. ej. S.T.S. 31-1-1983 ) que si la actividad probatoria normalmente desarrollada deja dudas en el ánimo del Juzgador sobre la culpabilidad del acusado, éste deberá ser absuelto, lo cual no quiere decir que los hechos denunciados no hayan ocurrido realmente, sino que la incertidumbre del Tribunal decanta el fallo a favor de la defensa , pues resulta preferible la posible absolución de un culpable, antes que el riesgo de condenar a un inocente.

Por otro lado, el principio de libre valoración de la prueba (vid. S.S.T.C. de 3,4 y 28 de octubre de 1985 , 18 de febrero de 1988, 19 de enero de 1989, 24/1992 y 252/1994 y S.S.T.S. de 4 de octubre de 1993 y 30 de octubre de 1995, entre otras muchas), que corresponde efectuar a los Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y constituye, además, una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral , pública y contradictoriamente.

TERCERO.- En este caso, se atribuye al acusado la comisión de un delito de estafa procesal en grado de tentativa. La estafa procesal exige que una de las partes engañe al juez y le induzca con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada Resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte (vid. ST.S. 22-4-1997 ). El sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional, a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado (vid. STS 4-3-1997 ). Dicha figura, como modalidad agravada de estafa debe cumplir todos los requisitos exigidos para la estafa ordinaria contemplada en el artículo 248.1 del Código Penal, es decir , el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición (en este caso resolución judicial) motivado por el error; el perjuicio de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro; y la relación que debe existir entre estos elementos, añadiéndose la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal

En su redacción actual y tras la modificación llevada a cabo por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio se tipifica y sanciona en el apartado 7º del artículo 250.1 del Código penal detallándose que incurre en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase , manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y , llevándole a dictar una Resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

CUARTO.- Pues bien, atendida la doctrina que acabamos de desarrollar, consideramos que la prueba de cargo practicada es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Así, el delito que se atribuye al Sr. Juan Francisco presupone inexcusablemente su actuación maliciosa, es decir , la conciencia y la voluntad de estar actuando con la intención de engañar al Juzgador, ejecutando una hipoteca que no corresponde a la realidad y con la intención de obtener un ilícito beneficio.

La acusación pública y privada sostienen que la realidad era que el préstamo de cuatro millones de pesetas no se había realizado, obedeciendo la firma de la escritura a la intención de Bienvenido de dificultar las posibles acciones que iniciase su esposa de la que se había separado, accediendo de forma voluntaria el imputado a la firma de la hipoteca con el fin de salvaguardar la finca de cualquier pretensión de la acreedora.

Existen indicios en tal sentido: En primer lugar, la propia declaración del denunciante, la cual no obstante y tal como manifestó el Ministerio Fiscal ofrece escasa o dudosa credibilidad, además de haber incurrido en importantes contradicciones. Dicho denunciante reconoce haber suscrito la hipoteca ante Notario , que era ficticia y que el acusado la ejecutó afirmando que fue éste el que le instó a realizarla para que su mujer no le embargara los terrenos negando de forma rotunda haber recibido cantidad alguna del acusado, para acabar después reconociendo que recibió 500.000 pesetas a la vista del documento obrante al folio 243 de las actuaciones, el contrato de cuentas en participación obrante al folio 244 (donde constaba que el acusado aportaba la cantidad de 1.000.000 de pesetas) y que Francisca le entregó una vez una cantidad de dinero en metálico procedente de la cuenta del acusado pero para pagar a los perforadores. Igualmente reconoció no haber pensado nunca haber instado la nulidad de la hipoteca que afirma no obedecía a la realidad y que la herboristería la había cerrado sin efectuar la correspondiente liquidación. En relación con el documento nº4 obrante al folio 35 de las actuaciones dijo lo había redactado la letrado Sra. Boigues Gregori y que lo que consta en el mismo era lo realmente acaecido siendo prueba de ello la firma de la citada Letrada y de una compañera de despacho y la de la testigo Doña. Francisca la cual afirmó que al ser una persona de confianza de ambos sabía la realidad de todo lo sucedido.

En segundo lugar, la declaración testifical de la Letrado Sra. Boigues Gregori, que efectivamente avaló toda la versión del denunciante , prueba que no obstante ello por ésta Sala no se considera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado pues escasa o nula credibilidad y fiabilidad ofrece el testimonio de una persona, profesional del Derecho, que sería capaz de prestarse a redactar y preparar un contrato simulado o que no obedece a la realidad con la intención de alzarse un deudor con los bienes en perjuicio de los acreedores.

Por último el contenido de las grabaciones obtenidas por el denunciante sin el consentimiento del acusado , las cuales, aún teniendo por ciertas (dada la mala calidad del sonido y de la imagen ) las acotadas por la acusación particular cuyo contenido no ha sido impugnado por la defensa, no son prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado pues en ningún momento éste afirma de su propia voz el carácter ficticio del contrato de préstamo y si bien no niega tal afirmación cuando es utilizada por el denunciante se ha de tener en cuenta que toda la conversación gira fundamentalmente en torno al contrato de perforación de un pozo existente entre las partes, en un momento en que las relaciones eran tensas y se estaban llevando a cabo diferentes negociaciones para salvar las diferencias existentes entre ambos lo cual pudo llevar al acusado a considerar que era más favorable a sus intereses adoptar dicha posición.

Pero existen también importantes contraindicios a la tesis de las acusaciones cuales son: Las propias declaraciones del denunciante que como ya hemos indicado acabó reconociendo las entregas de dinero a las cuales hemos hecho referencia en líneas anteriores que podían suponer un crédito dinerario a favor del acusado. Además el contrato de cuentas en participación para explotación de la herboristería no fue oportunamente liquidado por el denunciante rindiendo cuentas en su condición de gestor optando éste por cerrar el negocio sin más.I igualmente reconoció no haber instado la nulidad de la hipoteca en ningún momento.

En relación con el documento nº 4 (documento privado de aclaración de la escritura de hipoteca suscrita por ambos intervinientes) presuntamente suscrito el 28 de Mayo de 1997 resulta igualmente extraño que no se presentase a la oficina liquidadora hasta Octubre de 1993 (fecha posterior al momento en que el acusado insta la ejecución hipotecaria).

Y por último la declaración de la testigo Francisca la cual tras reconocer ser persona de confianza de ambos contendientes (condición que igualmente ellos le reconocieron a ella) afirmó y ello contraviniendo la tesis del denunciante que si bien reconocía su firma en el referido documento nº 4 , ella no recordaba ni sabía nada de su contenido apuntando la posibilidad de que se hubiesen añadido más cosas (afirmó que era mucho más corto) para después declarar en el sentido de que fue el propio Bienvenido el que redactó el documento y le pidió que lo firmase y que cuando lo hizo éste le indicó de forma amenazante "ahora tú ya estás implicada".Igualmente reconoció haberle entregado a Bienvenido, de la cuenta del acusado (para la cual ella estaba autorizada) en dos ocasiones cantidades cuya cuantía no pudo determinar.

A la vista de la prueba practicada, a la Sala le quedan dudas sobre la existencia de la deuda que se garantizó con un préstamo hipotecario.

En definitiva , ante la inexistencia de elementos probatorios fiables , no se puede declarar, más allá de toda duda razonable, que se hayan cometido el delito objeto de acusación, por lo que debe dictarse una Sentencia absolutoria.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se deben declarar de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142 , 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS.- Que debemos ABSOLVER a Juan Francisco del delito de Tentativa de Estafa Procesal que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- rubricado.- Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDUI, Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Doña FRANCISCA BRU AZUAR.