Sentencia Penal Nº 62/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 9/2010 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00062/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: 9/10

Procedimiento de Origen: Sumario 1/2010

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Instrucción num. 3 de Guadalajara

CONTRA: Secundino , Teodulfo

Procurador: Maria Cruz García García, Andrés Beneytez Agudo

Abogado: Jesús Sánchez Buena Posada, Isaac Abad Gómez

MINISTERIO FISCAL

===========================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

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S E N T E N C I A Nº 17/11

En Guadalajara, a veinte de junio de dos mil once.

VISTOS en juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Sumario nº 1/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, seguidos por delitos de tentativa de homicidio y robo, contra Secundino , DNI NUM000 , mayor de edad, de nacionalidad española y sin que consten antecedentes penales, representado por la procuradora Dª María Cruz García García y asistido por el letrado D. Jesús Sánchez Buenaposada y Teodulfo , con NIE NUM001 , mayor de edad, sin que conste la existencia de antecedentes penales, representado por el procurador D. Andrés Beneytez Agudo y asistido por el letrado D. Isaac Abad Gómez, con intervención del MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil, se hace constar que a las 23Ž30 horas del día 29 de marzo de 2009 se había producido disparos por arma de fuego en una vivienda sita en la urbanización Teodulfo , en el termino municipal de Uceda, Provincia de Guadalajara, habiendo resultado al menos una persona herida, por lo que tras las oportunas diligencias policiales, se incoó la correspondiente causa penal que da origen de la presente resolución.

SEGUNDO. - En el escrito de conclusiones el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de robo con violencia, interesando la condena de los procesados a las penas de nueve años de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa y de tres años y seis meses de prisión por el delito de robo para Secundino y para el procesado Teodulfo la pena de ocho años de prisión por el homicidio en grado de tentativa y la de dos años y seis meses por el delito de robo con violencia.

TERCERO.- Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables

CUARTO.- El Juicio Oral se celebró el quinde de junio dos mil once, habiéndose desarrollado el mismo con el resultado que se recoge en el acta, resultado como

Hechos

I.- Probado y así se declara que Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales procesado por esta causa aunque no juzgado en la vista celebrada el día y hora indicado y Candido , ambos de nacionalidad polaca, sin modo de vida conocido en el territorio español e investigados por el Juzgado de Instrucción numero cinco de Illescas (Toledo) en las Diligencias Previas 3/2009, acordaron con el también procesado Teodulfo , al que se le conoce y se le llama como "Luis", mayor de edad, sin antecedentes penales, alojarse por motivos no acreditados en el domicilio de "Luis", sito en Guadalajara, calle DIRECCION000 numero NUM002 de la Urbanización DIRECCION001 de Uceda, como así hicieron desde febrero de 2009. Como quiera que Teodulfo , estaba atravesando una mala situación económica y conocía que la actividad de Avelino y Candido les podía generar cuantiosos beneficios económicos y puestos que estaban alojados en su casa, ideo un plan para apoderarse del dinero que tuvieran y acabar con la vida de estos, si bien para su propósito hizo participe del mismo al también procesado por estos hechos Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual acepto sin reparos la proposición que le hizo "Luis" debido a los problemas económicos por los que este también estaba atravesando.

II.- A los efectos anteriores y conforme a lo planeado, el día 29 de marzo de 2009, sobre las 22'00 horas, Secundino , ataviado con un pasamontañas para evitar ser reconocido y portando una escopeta de caza de su pertenencia debida mente legalizada, aunque la misma no ha sido hallada, se dirigió a la vivienda de Teodulfo , en donde se encontraban durmiendo Avelino y Candido en una de las habitaciones de la segunda planta, mientras que Teodulfo le estaba esperando en el salón de la vivienda para ejecutar el plan ideado. Cuando Secundino llego a la misma, accedió a la parcela o jardín de la casa sin dificultad alguna, pues Teodulfo dejo abierta la puerta corredera de entrada; así, una vez había pasado al jardín, se dirigió a la puerta de la cocina de la casa golpeando la misma con los nudillos. Hecho esto, Teodulfo , que le estaba esperando, abrió la puerta al tiempo que se escondía detrás de los sofás del salón. Mientras tanto, Candido , alertado por el ruido o por cualquier otra circunstancia, cuando se encontraba bajando por las escaleras del piso superior de la vivienda, vio un individuo en el interior de la casa con un pasamontañas y portando una escopeta, lo que hizo que Candido volviera a subir rápidamente las escalera y se refugiase en el cuarto de baño sito en la planta segunda de la vivienda, si bien fue perseguido por Secundino , el cual con animo de acabar con la vida de Candido y sabiendo que este se había encerrado en el aseo, efectuó un disparo a la puerta del cuarto de baño, disparo este que atravesó la puerta y alcanzó a Candido en el hombro izquierdo, el cual al verse indefenso y herido se tiro por la ventana del aseo cayendo al jardín de la vivienda. Secundino para evitar que Candido huyera, bajo corriendo por las escaleras y salio al exterior de la vivienda, al jardín, dando alcance a Candido en la puerta corredera de entrada a la parcela, encañonándole y obligándole a dirigirse de nuevo al interior de la vivienda en dirección a la puerta de la cocina, momento este en el que al doblar la esquina de la casa, Candido , que iba primero al ver a Avelino que estaba en la puerta de la cocina, salio corriendo hacia él, introduciéndose en la vivienda y cerrando la puerta Avelino , evitando así que pudiera entrar Secundino el cual, al propio tiempo disparo tres veces contra la cerradura con la intención de abrir la puerta, si bien al no poder entrar y sin saber que hacer se marcho del lugar. Mientras tanto, en el interior de la vivienda Teodulfo , al ver fracasado su plan, acordó con Avelino que él llevaría a Candido al hospital, lo que así hizo y para ello lo introdujo en su automóvil BMW 320, matricula QU-....-U ; el rápido traslado del herido de forma seguida a lo acontecido por parte de Teodulfo y, por ello, la intervención medica de la que fue objeto la víctima impidió que esta perdiera la vida.

III.- Como consecuencia de los disparos que recibió Candido este sufrió lesiones consistentes en fractura metafisodiafiaria del humero proximal izquierdo; sección completa arteria y vena axilar y parálisis radial. Las lesiones vasculares ocasionadas eran de extrema gravedad y de no haber sido intervenido quirúrgicamente en la brevedad que se hizo Candido , podría haber fallecido por un mecanismo de skoch hipovolemico. El perjudicado fue sometido a dos tipos de cirugías, la traumatológica (reducción de osteosintesis de la fractura) y la vascular ((by pass arterial).

IV.- Por estos hechos Secundino se encuentra en prisión provisional desde el día 24 de abril de 2009 y Teodulfo desde el día 23 de abril de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que es preciso dilucidar es lo concerniente a la nulidad que por las defensa se dice con relación a las escuchas telefónicas que obran en autos, toda vez que las mismas lo fueron como consecuencia de la intervención telefónica acordada en otro Juzgado y en donde se estaba investigando otros delitos distintos a los que aquí se siguen. La nulidad pedida supone, a juicio de las defensas que la invocan, que ella vicia y contamina el resto de las actuaciones efectuadas alcanzando a las propias declaraciones de los procesados las cuales también seria nulas; se cuestiona por la defensa que no se hayan oído dichas grabaciones. Así las cosas, se suscita una cuestión atinente a los que se ha denominado hallazgo casual de un delito no investigado; no es algo nuevo lo que se aduce. Efectivamente, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de abril de 2010 ha dicho: "Se argumenta en el motivo que la identificación de los imputados en el presente procedimiento así como la relación que se establece de los mismos con los hechos objeto de esta causa se ha realizado a partir de unas diligencias de investigación telefónica adoptadas para investigar otro tipo de delitos así como determinar la supuesta participación en los mismos de personas distintas a los después acusados. El hecho de que a través de esas escuchas acordadas y prorrogadas resultase de las mismas la presunta comisión de delitos distintos a los autorizados a investigar, debió haber supuesto una ampliación judicial para la investigación de estos nuevos delitos, lo que no se hizo. Además de esta circunstancia se infiere la absoluta falta de control judicial con que se desarrolló la injerencia en el secreto de las comunicaciones telefónicas practicadas en la presente causa, tal como resulta del "acta de audición y cotejo de conversaciones telefónicas" obrante al folio 1595. En base a todo ello solicita la nulidad de todas las pruebas obtenidas directa o indirectamente de las intervenciones telefónicas, con fundamento en la existencia de conexión de antijuridicidad entre estas intervenciones y todas las pruebas posteriores, pues todas las diligencias posteriores "encuentran su razón de ser y justificación" en los conocimientos adquiridos a través de las intervenciones telefónicas. a) Respecto a la vulneración del principio de especialidad, es cierto que en esta materia rige el principio en la investigación ( STS. 998/2002 de 3.6 ). Así en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo nace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 ). Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido. La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8 , distinguimos: 1) Si los hechos descubiertos tienen conexión (art. 17 LECrim .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba. 2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera " notitia criminis " y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso. Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son " notitia criminis ", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque ( STS. 15 de julio de 1993 )" Y en esta ultima que se cita, la de 15 de julio de 1993, se dice: "Surge, pues, el problema de la divergencia entre el delito objeto de investigación y el que de hecho se investiga, cuestión tratada, como en general el de las intervenciones telefónicas, por el Auto de esta Sala de 18 de junio de 1982, doctrina imprescindible para la resolución de esta materia. En su fundamento jurídico sexto, después de la cita de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 1990 -caso Kruslin -, se expresa que el cumplimiento de la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado el 29 de septiembre de 1979 , no debía comportar en la práctica excesivas dificultades, ya que, en el supuesto de comprobar la Policía que el delito presuntamente cometido, objeto de investigación, a través de intervenciones telefónicas, no es el que se ofrece en las conversaciones que se graban, sino otro distinto, se de inmediatamente cuenta al Juez a fin de que éste, conociendo las circunstancias concurrentes, resuelva lo procedente. La doctrina expuesta es perfectamente aplicable al caso aquí planteado. En efecto: 1º) Existe una intervención legítimamente autorizada por la Autoridad judicial del teléfono del Acuartelamiento de la Guardia Civil de la Barriada de El Palo, de Málaga. 2º) El descubrimiento del delito enjuiciado, distinto del que se solicitó, fue descubierto casualmente, cuando se pretendía investigar sobre uno de tráfico de drogas. 3º) Dicho medio de prueba estaba legitimado para el delito descubierto, dada la naturaleza del mismo, y la cualidad de una de las personas acusadas, por su condición de miembro de la Guardia Civil destinado en el propio Acuartelamiento, cuyo teléfono fue intervenido. Posteriormente se decretó la entrada y registro en el taller propiedad del coimputado, donde se encontraba el vehículo extranjero. 4º) El descubrimiento casual del nuevo delito, si se hubiese dado cuenta inmediata al Juez, se enmarcaría plenamente en la doctrina de esta Sala expuesta en el Auto mencionado con anterioridad. Ahora bien, el retraso en la participación al órgano jurisdiccional, en tanto en cuanto, como se ha trascrito, no influyó para nada en el resultado de la investigación, puesto que no se efectuaron nuevas conversaciones entre los acusados, ni se aportaron nuevos datos, fue inocuo, no supuso invasión del derecho a la intimidad del recurrente, al no verificarse nuevas charlas, ni por tanto hubo quiebra del derecho fundamental que lo protege. El uso de la noticia criminis era, pues, lícito, sin poder hablarse de prueba irregularmente obtenida, y por tanto, el motivo debe desestimarse." Aplicando lo anterior al caso de autos, de lo actuado se desprende al folio 15 que en el atestado de la Guardia Civil incoado por los sucesos aquí enjuiciados se pone de relieve que se tiene conocimiento por unas intervenciones telefónicas que se siguen en Toledo y la posible vinculación de las mismas a lo aquí acaecido. Incoadas la correspondientes Diligencias Previas (folio 18) por auto de fecha 3 de abril de 2009, consta oficio de la Guarida Civil de fecha 22 de abril de 2009 en donde se solicita una entrada y registro en domicilio al tiempo que se aporta la trascripción de las conversaciones telefónicas a las que antes se referían y que tienen relevancia en esta causa de cuyo conocimiento lo ha sido por la intervención telefónica acordada para investigar otro delito distinto (folio 145 y siguientes). Con la misma fecha se dicta el Auto (folio 173) de entrada y registro pedido y practicada la diligencia y existiendo en autos lo anteriormente relatado se recibe declaración al detenido Secundino (folio 262) con la asistencia de Letrado y se practica nueva declaración a presencia judicial, con la asistencia de Ministerio Fiscal y el Letrado de la defensa (folio 270), constando en autos que en dicha diligencia, la declaración del procesado estaban incorporadas las trascripciones telefónicas de referencia. Posteriormente como diligencias se incorpora a autos las resoluciones que en su día se dictaron por el Juzgado correspondiente autorizando las intervenciones telefónicas de las que dimana las aquí comunicadas (folios 741 a 790) así como la diligencia de cotejo del contenido de las grabaciones y las transcripciones efectuadas por el Secretario Judicial en el folio 796 de los autos y los soportes de grabación con el contenido de las conversaciones. Por ello, no se puede decir que la noticia criminis incorporada a las actuaciones origen de la causa, sean nulas y, consiguientemente, vicie de nulidad el resto de las actuaciones, en concreto la declaración del procesado, como se sostiene por la defensa de los mismos y es por ello, por lo que no es preciso acudir -aunque es aplicable también en este caso- a la doctrina de la desconexión de la antijuridicidad resumida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2010 a cuyo contenido se remite esta Sala. Por otro lado, tampoco es acogible la impugnación efectuada por las defensa de dichas conversaciones con fundamento en que no se ha oído, pues lo cierto es que no se solicito su audición y que se cito el contenido de las mismas transcrito y cotejado por el Secretario Judicial cumpliendo así lo que dice el Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 11 de mayo de 2010 "En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6 , 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 que expresamente dice: "La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002 ,"su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas". Por todo ello, se puede concluir afirmando que las intervenciones telefónicas incorporadas a la causa penal de la que dimana la presenten sentencia no adolece del vicio de nulidad que se predica y, consiguientemente, no hace nula ninguna actuación que obra en autos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de robo con violencia en las persona, uso de armas y en casa habitada en grado de tentativa del artículo 237 del Código Penal en relación con el articulo 242 2 y 3 del citado Cuerpo legal y un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 137 del Código Penal , sin perjuicio, por las razones que luego se dirán, también concurre para uno de los procesados el delito de lesiones con uso de arma de fuego del articulo 147 y 148 del Código Penal . Efectivamente, comenzando por el delito de robo el mismo existe pues como se desprende de los hechos probados los procesados, por idea de uno de ellos, Teodulfo , acordaron apoderarse del dinero que llevaran las personas que se alojaban en casa de Teodulfo y, conforme a esa planificación y distribución de funciones intentaron hacerse con el mismo; concurre los elementos del robo previsto y penado en el articulo 237 del Código Penal en relación con el articulo 242 del citado Código , si bien en grado de tentativa pues no se ha probado que los procesados se hubieran apoderado de la cosa o dispuesto de ella (el dinero que pretendían sustraer), pues lo cierto es que no llegaron ni a tener contacto físico con el dinero que querían coger. En este sentido, resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de diciembre de 2010 que recoge la doctrina del Tribunas Supremo y dice: "Para el delito de robo consumado, la doctrina y la jurisprudencia han establecido una serie de fases, como señala la STS 18.04.02 : "La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la "contrectatio", que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la "aprehensio" o apoderamiento de la cosa; c) la "ablatio" que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la "illatio", que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial". Para determinar que estamos ante una tentativa, la STS 4.06.2001 , vino a establecer que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración". Dicho esto, en el robo intentado se utilizo la escopeta que portaba Secundino , el cual al ser sorprendido en el interior de la vivienda por Candido el cual salio corriendo y se refugio en el interior del cuarto de baño de la casa; si bien tras él fue Secundino y cuando llego al cuarto de baño donde se había encerrado Candido , disparo contra la puerta del mismo alcanzando a este en el hombro izquierdo causando las lesiones descritas por los médicos forenses y recogidas en los hechos probados; por lo que se pude sostener que el robo fue violento y con uso de arma de fuego, circunstancia esta que se comunica a todos los participes, en este caso a los dos procesados, pues como dice el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 1 de octubre de 2008 "Siendo ello cierto, no lo es menos que nos encontramos ante un supuesto típico de autoría conjunta del hecho delictivo del art. 28 C.P., pues los tres acusados participaron según el plan previamente diseñado por los mismos y asumido por cada uno de ellos (elemento subjetivo de la coautoría delictiva), y en ejecución de ese proyecto delictivo común, cada uno llevó a cabo el papel asignado para alcanzar el objetivo planificado (elemento objetivo de la coautoría), de manera que cada uno de los partícipes debe responder no solo de sus propias acciones sino de las ejecutadas por los demás." Y la sentencia del Alto Tribunal, el Tribunal Supremo, de fecha 28 de junio de 2005 dice: "La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes. Y en lo referente a la comunicabilidad del uso de armas o instrumentos peligrosos, en la Sentencia 1458/2000, de 18 de septiembre , se declara que en el supuesto examinado existió esa comunicabilidad no solo por la realidad de un concierto previo, sino por el protagonismo asumido por los tres recurrentes que ponen de manifiesto una situación de condominio del hecho y añade esa sentencia que es en el momento de la acción cuando tienen conocimiento del empleo del cuchillo y lejos de apartarse e interrumpir la acción típica, continúan con ella, beneficiándose de ese medio empleado en el momento de la acción, comunicabilidad que tiene su apoyo en el art. 65-2º del Código Penal , que hace referencia, precisamente, a la comunicación de las circunstancias relativas a los medios empleados en la ejecución --en este caso el cuchillo-- que se comunican a aquellas partes que tuvieron conocimiento de las mismas en el momento de la acción, y eso es cabalmente lo que ocurrió en el presente caso; y en la Sentencia 930/2000, de 27 de mayo se dice que en realidad, no se declara expresamente probado en la Sentencia recurrida que este recurrente conociese aquella circunstancia, pero el Tribunal de instancia pudo llegar razonablemente al convencimiento de que la conocía, habida cuenta de que el hecho fue planeado y realizado conjuntamente por los tres acusados que distribuyeron entre sí los papeles que cada uno había de desempeñar, sin que considerase oportuno quizá hacerlo constar en el "factum" por tratarse de un hecho de conciencia, cognoscible por inferencia y no por la apreciación directa de una prueba. Lo que importa es que la inferencia era razonable y que, en consecuencia, ni se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por haber tenido, implícitamente, por demostrado dicho conocimiento ni, admitida su concurrencia, puede sostenerse que fue indebida la aplicación a este recurrente del párrafo 2 del art. 242 CP puesto que una constante jurisprudencia - SS. de 22-3-90 , 25-9-91 y 25-1-93 , entre otras muchas- establece, para estos casos, la "comunicabilidad" de la utilización de armas o medios peligrosos cuando su porte es sabido por los otros partícipes." Aplicable al caso de autos, máxime cuando al permitir el paso a la vivienda de Secundino por parte de Teodulfo , este, Teodulfo , viendo que Secundino entro con la escopeta en la casa no le impidió su uso, sino que lo admitió y se ocultó detrás del sofá del salón, con lo que también acepta y asume que se pueda utilizar el armar para los fines depredatorios.

TERCERO.- Concurre también en la conducta de los procesados el delito de homicidio en grado de tentativa, pues el disparo que Secundino efectuó a la puerta del cuarto de baño donde se refugio Candido y que le alcanzo en el hombro izquierdo, si bien no le mato por la rápida asistencia que recibió como luego se vera, le causo graves lesiones, lo hizo con dolo eventual de matar, aunque no tuviera dolo directo de muerte. En efecto, el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de febrero de 2005 "El elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. La actuación del acusado refleja, al margen de toda duda racional que, aunque se excluyera a los meros efectos dialécticos la concurrencia del específico y determinado propósito del agente de quitar la vida al agredido, la mecánica comisiva y las circunstancias en que se desarrolló la acción, evidencian la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en su modalidad de dolo eventual." Y en la de fecha 30 de enero de 2010 se dice: "Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la doctrina de esta Sala, según se recoge en las sentencias 210/2007, de 15-3 , 172/2008, de 30-4 , y 716/2009, de 2-7 , se sintetiza en los siguientes términos: "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades :el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )". "Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado." "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida , pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual". "Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca". Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual , en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta. Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo. Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables. La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción." Aplicando lo anterior al caso de autos, y con fundamento en el comportamiento de Secundino , se puede decir que el mismo actuó al menos con dolo eventual de muerte como antes se adelantó. La entrada en una vivienda para robar portando una escopeta, tratándose de una persona conocedora del manejo de las armas y, por tanto, del peligro que ellas entrañan, teniendo en cuanta que dice que es cazador y además la escopeta era de su propiedad y legalizada; la reacción del mismo cuando fue descubierto por uno de los moradores, el perjudicado por los disparos, de salir corriendo tras él y disparar al lugar donde se había refugiado; el espacio donde este -el perjudicado- se escondió para evitar la acometida de Secundino , de escasa dimensiones como se desprende del acta de inspección y, por ultimo las lesiones causadas a la victima que, como dice los médicos forenses, de no haber por la intervención medica que se le practico hubieran ocasionado su muerte. Por ello, ese dolo homicida a titulo eventual se desprende de la realización de actos que hubieran provocado la muerte, pero esta no se produjo, hace que el ilícito que se imputa lo sea en grado de tentativa acabada, siendo irrelevante a estos efectos, que el procesado no volviera a disparar cuando Candido salía por la ventada del cuarto de baño donde se había refugiado huyendo de Secundino , ni tampoco cuanto alcanzo a este en el jardín, pues ello no es más que un desistimiento voluntario pero posterior a un acto de tentativa acabada. En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010 dice al respecto: "Como hemos dicho en STS. 600/2005 ,"... El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la Ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos ..." Pero, como se dijo en la sentencia 798/2006 de 14 de julio : "... En general, esta Sala se ha hecho eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados. En tal sentido, ATS 1574/2000 de 9 de junio , STS 558/2002 , 1296/2002 de 12 de julio , 1326/2003 de 13 de octubre y 409/2004 de 24 de marzo ..." Sean o nos categorías conceptualmente diferenciables, cuando se realiza la valoración necesaria a los efectos de determinación de la pena, lo que resulta trascendente, según antes expusimos, es que aquella se realice ex ante. Así en nuestra sentencia 1060/2003 de 21 de julio (en que se dilucidaba la idoneidad) se dijo:"...El peligro inherente a la acción, o capacidad para producir el resultado entendida como aptitud para ocasionarlo valorada ex ante por un observador objetivo, es lo que debe ser considerado y no el estado de peligro real en que se sitúe al bien jurídico..." Lo que resulta menos relevante es el número de actos que integran el comportamiento del autor, porque lo esencial es la potencialidad objetiva en relación con el resultado al que el autor ordenaba su comportamiento. Este puede constituirse por un solo acto y, sin embargo, constituir la modalidad merecedora de más grave pena (rebaja en un solo grado), como dijimos n uestras sentencias 166/2004 de 16 de febrero : "...cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. Ello es claro en el presente caso, dado el carácter mortal, no cuestionado por el recurrente, de las lesiones producidas dolosamente por el acusado a la víctima..") y en la 81/2006 de 27 de enero: "...Repetidamente hemos sostenido en nuestros precedentes que la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado ..." cabe ya hablar de tentativa acabada. En esta resolución apuntábamos algunos criterios posibles para esa valoración objetiva ex ante: "...tipo de arma empleada, la contundencia de los golpes, la localización de los mismos (en la cráneo y en la mandíbula, según en el «factum», entre otras localizaciones), la situación de indefensión de la víctima, que cae al suelo por efecto del primer acometimiento, y en esa posición, sigue siendo atacada por su oponente, al punto que «creía que lo había matado»..." En general estimamos tentativa acabada cuando el sujeto "realizó todos los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal"(1421/2004 de 2 de diciembre) o "...el peligro en que se situó la vida de... fue extremo y que quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio», tendríamos que añadir desde la perspectiva del dolo eventual, es decir, la creación del riesgo fue suficiente para producir el resultado previsto en el tipo de homicidio..." (19/2005 de 24 de enero) "... se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito,..." (140/2005 de 3 de febrero) o"...el resultado propio del delito de homicidio se hubiera producido como consecuencia de la acción conjunta de los acusados sin necesidad de una ulterior actuación, lo que determina que la tentativa haya de reputarse acabada..." (370/2006 de 30 de marzo) sin que sea necesario afectar a la integridad física de la víctima procurada pues "...el desarrollo delictivo, debe considerarse completo, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no impactando con el objetivo por causas ajenas a su designio criminal, de modo que, como también se ha dicho, con fortuna, la falta de puntería del agente no puede permitir afirmar que el hecho no haya quedado en grado de frustración, o en la terminología legal actual, en grado de desarrollo de tentativa acabada ..." 78/2005 de 28 de enero)". Si bien lo anterior es aplicable a la actuación de Secundino , no se puede decir lo mismo con relación a Teodulfo , pues su comportamiento dirigido a reparar el daño actuando en la forma en que lo hizo, esto es, trasladando al herido de forma inmediata al centro hospitalario para ser atendido y gracias a ello se pudo evitar un desenlace fatal para la vida de perjudicado, permite aplicar el artículo 16.2 del Código Penal , pues a juicio de esta Sala concurre todos los requisitos para ello. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2011 en los supuesto de tentativa acabada, como es el caso que nos ocupa, dice que "En el desistimiento en la tentativa acabada: a) Se exige un acto contrario o los anteriores ejecutados por el agente que neutralice el curso delictivo impidiendo la producción del resultado. Dicho de otro modo, hay una novación del dolo inicial del agente, que de estar animado por una intención criminal, se transmuta, como ya hemos dicho, en un "dolo de salvación" tendente a evitar la producción del resultado. b) Ese "dolo de salvación" tiene que ser eficaz, es decir evitar el resultado, pues así lo exige el art. 16-2º C. Penal c) Tal acto debe ser voluntario, por lo tanto solo será posible tal voluntariedad cuando el actus contrarius sea anterior a que el hecho sea descubierto, y el agente tenga conocimiento de tal descubrimiento." El Ministerio Fiscal, entiende que no era de aplicación dicho desistimiento porque faltaba la voluntariedad, pues si actuó así en la forma en que lo hizo, fue motivado por un miedo a las represalias, razón esta que en su formulación y expresión no es mas que una mera apreciación de la acusación carente de la prueba necesaria. Ahora bien, si el Código Penal permite (Art. 16.2 ) la exención de responsabilidad por el delito intentado, ello no significa que no responda por los actos ejecutados los cuales son constitutivos de un delito de lesiones del articulo 147 del Código Penal , causadas con el uso de armas de fuego (Art. 148 del CP .), sin que a tenor de lo actuado y sobre todo, al no estar probado cuales ha sido las secuelas que ha padecido el lesionado, no se puede considerar, como dice el Ministerio Fiscal, que estas tengan la consideración de causantes de deformidad del artículo 158 del Código Penal . Por ello, como antes se dijo, la consecuencia del uso del arma en el robo y con la lesiones causadas al perjudicado se proyecta de distinta manera en cuanto a los participes en el mismo a tenor del comportamiento por estos desplegados y expuestos anteriormente.

CUARTO.- De los delitos antes definidos son responsables en concepto de autores los procesados Secundino y Teodulfo , conocido como "Luis", en los términos establecidos en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al realizar directa, voluntaria y materialmente la conducta descrita en el tipo penal y ello se desprende de la prueba practicada consistente en la declaración del procesado Secundino , del acta de inspección ocular efectuada por los agentes de la Guardia Civil que obra a los folios 262 y siguientes de los presentes autos y que fue ratificada a presencia judicial, de informe médico forense y de la declaración de estos en el acto del juicio, así como por la declaración de Luis y de la testifical de los agentes de la Guardia Civil y Policía Local. En efecto, comenzando por la declaración del procesado, Secundino , con fecha de 23 de abril de 2009 (folio 262) en calidad de detenido y con asistencia letrada ante los Agentes de la Guardia Civil, en dicha declaración reconoce que entro en la casa de "Luis" para robar a los dos polacos que Luis tenia alojados en su casa; que fue Luis quien se lo propuso; que el dinero se lo repartirían de la siguiente forma: 100.000 euros para él y 70.000 para Luis. Luis le dijo que se los tenía que cargar, que él (Luis) no podía hacerlo porque le conocían. Acepto lo propuesto por Luis, el cual le abriría la casa para que entrase, sin embargo, le dijo que no los mataría, que no se los cargaría. En su declaración manifiesta que el disparo consecuencia del cual resulto herido un morador de la vivienda, se debió a que tropezó y se golpeó contra el muro y por eso se le disparo la escopeta. En su declaración prestada en sede Judicial (folio 273), ante el Juez de Instrucción, con asistencia Letrada y la del Ministerio Fiscal, se ratifica en la presentada ante la Guardia Civil, reiterando que su intención era únicamente robar, no matar a nadie, que cogió la escopeta solo por precaución y que cuando corrió detrás de la víctima subiendo las escaleras, era para que todos estuvieran justos, que quería tenerlos justos amenazándolos para robar. Así las cosas, lo cierto es que a instancia del mismo presto nuevamente declaración (folio 633) el día 28 de octubre de 2009, es decir seis meses después de la efectuada en el Juzgado y en ella, además de negar que fuera a robar y que Luis tuviera implicación alguna en lo sucedido, sostiene que entro en la casa con la escopeta para gastar una broma a los que estaban en la casa y que el arma se le dispara -según esta nueva declaración- porque salió corriendo tras él (la victima) y se metió en el cuarto de baño y al ir pegado a él, cerró la puerta fuerte le pego en el caño de la escopeta y se disparó el arma; versión esta de los sucedido que fue la que mantuvo en el acto del Juicio Oral. Así las cosas y ante ello, es menester recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010 con relación a las declaración de acusado y su retractación en juicio ha dicho "Es cierto que el juicio oral modificó en parte esta declaración en el sentido de que podía haber sido otro (...), pero como hemos declarado con reiteración -por todas STS. 1241/2005 de 27.10 -, en las declaraciones de los acusados y testigos aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 , STC 98/90 de 20 de junio ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral. Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento. Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la ley procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art.714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC. 137/1988 ; 161/1990 y 80/1991 ). Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, se deben analizar las exigencias que han de concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ) , pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante." Pues bien, teniendo en cuenta la anterior doctrina y preguntado como consta en acta por sus anteriores declaraciones prestadas dice que recuerda que declaro algo surrealista, porque estuvo tres días en los calabozos, que llevaba tres días sin comer y que quería salir cuanto antes, que declaro lo que quería que declarasen. En el acto del juicio, sostiene que fue a casa de Luis a recoger unos perros y que entro en la casa para gastar una broma a los ocupantes; que cuando se dio cuenta de la sangre pretendió ayudar a la víctima y no le dejaron, le echaron de allí. Sin embargo, la versión de lo sucedido que se da por el procesado en el acto del Juicio Oral es para este Tribunal inverosímil, pues resulta difícil comprender que una persona este tres días sin comer en dependencias policiales y además que para poder salir y evitar una posible privación de libertad se atribuya la comisión de un delito tan grave como el que no ocupa. Pero además, no se alcanza a comprender como una persona que sabe del manejo de armas, pues es cazador porque así lo dijo en el acto del juicio, pretenda gastar una broma con un arma de fuego municionada o cargada. En segundo lugar, su versión, la dada en el Juicio, sobre la forma en que el arma se dispara -por cierto versión distinta a la que se da en instrucción- está en contradicción con lo manifestado por los Agentes del Guarida Civil que levantaron el acta de inspección ocular (folio 68 y siguientes), los cuales manifiestan que la puerta del cuarto de baño estaba cerrada cuando se efectuó el disparo; disparo este que como se desprende de las fotografías que forma el acta de inspección, lo fue en un espacio de reducidas dimensiones (folio 100). Pero, además el propio comportamiento del procesado está en contradicción con la forma fortuita, según él, de lo sucedido, pues lo normal es que cuando se causa un daño por accidente, que es lo que se sostiene por el procesado, se intente reparar llevando al herido o si no puede que es lo que sostiene, llamando a una ambulancia o poniendo en conocimiento de la Policía lo sucedido; nada de ello se hizo por el procesado, el cual ni siquiera contó lo acaecido a su familiares próximos aunque fuera para descargar la tensión y el agobio que dice en el que se encontraba por hacer lo que hizo. Por tanto, no es creíble ni responde a comportamiento normal lo que dice el procesado que sucedió, pues lo realmente acontecido fue lo que declaro a presencia Judicial y con asistencia Letrada en fase de instrucción y que además concuerda con los últimos disparos que dio en la puerta de la casa donde se escondió la víctima y quien le auxilio, pues su intención seguía siendo agrupar a los moradores, como dijo, para el robo. Se reconoce en la declaración que ambos procesados se conocían de tiempo, que ese día lo había pasado juntos, sin que en la declaración prestada se desprenda la existencia de algún móvil o razón espuria o similar; es posteriormente cuando el procesado Secundino pretende eximir de toda responsabilidad al otro procesado en los hechos. Por consiguiente, no es creíble ni razonable lo esgrimido por el procesado Secundino en el acto del Juicio. Lo anterior se ve corroborado por el informe del médico forense el cual dice que el perjudicado sufrió lesiones consistentes en fractura metafisodiafiaria del humero proximal izquierdo; sección completa arteria y vena axilar y parálisis radial. Las lesiones vasculares ocasionadas eran de extrema gravedad y de no haber sido intervenido quirúrgicamente en la brevedad que se hizo Candido , podría haber fallecido por un mecanismo de shock hipovolemico. Además, en el acto de la vista y a preguntas de la acusación y de la defensa, contestan que la rapidez en la intervención médica de la víctima fue lo que le salvo la vida, pues de ser intervenida rápidamente, el riesgo vital es altísimo; sin esa intervención se hubiera llegado al fallecimiento y que el traslado rápido al hospital fue lo que le salvo la vida. Al propio tiempo, la declaración del otro procesado, "Luis", coincidente con la de Secundino en cuanto a la relación de amistad de ambos y que el día de autos estuvieron juntos, negando el resto de las imputaciones, pero sin relevancia a los efectos que se pretende, pues uno de los motivos sobre los cuales se intenta desvirtuar lo que se le imputa radica en que no necesitaba el robar por su holgada situación económica, lo cierto es que nada se ha probado al respecto. Por último, los testimonios de los Agentes de la Guardia Civil al ser preguntados en el acto del juicio con relación "Luis" por ser él quien llevo al hospital al herido una vez sucedido lo relatado, pone de manifiesto las contradicciones de este. Efectivamente, el Agente con número NUM003 relata en el acto de la vista como la "actitud le resulto extraña por poco colaboradora, unas veces decía haber bebido y otras no. Dijo que habían entrado en su casa y le habían dado un golpe en la cabeza y que había oído hablar en rumano pero unas hablado de dos y otra de tres asaltantes. Dijo que se despertó bocabajo con el herido encima lleno de sangre. Dijo que les tenia alquilada una habitación por la que le pagaban la mitad porque la ocupaba cuando viajaban a España y que se había alojado en dos ocasiones." dos ocasiones."; de ello se desprende la falta de concreción y claridad impropio en una persona que acaba de padecer un incidente como el vivido en su domicilio. Por último, esta Sala no puede proceder a valorar el testimonio del perjudicado, pues no se dan los requisitos exigidos por la Jurisprudencia recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2010 que se resume en lo siguientes términos "Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación".

QUINTO.- En la realización del delito de robo ya definido concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de disfraz en la persona de Secundino , el cual entro en la vivienda con la cara cubierta por un pasamontañas. Así el Tribunal Supremo en sentenciad de fecha 29 de septiembre de 2010 con relación a esta agravante dice: "La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante: 1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad). 3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 1264/98, de 20.10 , 939/2004, de 12.7 ). ( STS nº 1001/2009 ). No es preciso, sin embargo que al uso del disfraz suponga la absoluta imposibilidad de identificar al delincuente en el caso, siendo suficiente con la desfiguración del rostro o de la apariencia valorada con criterios objetivos ex ante."; requisitos estos que concurren en la persona del procesado, por lo que resulta de aplicación dicho agravante. Sin embargo, distinta suerte ha de correr la atenuante de embriague cuya apreciación se interesa para el procesal Teodulfo , pues no esta probado que el día de los hechos enjuiciados estuviera ebrio. En efecto, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deber ser acreditadas como el hecho mismo, lo que significa que en este caso la alusión que se hace a la embriaguez del procesado no deja de ser una apreciación de parte que no prueba el estado de su defendidos, pues como se dice en el Auto del Tribunal Supremo de fecha 13 de diciembre de 2007 la doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-2002 : "La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2 ). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1 ). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal . d) La atenuante del art. 21.6 , de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 1.672/1.999, de 24 de noviembre )." Y el de fecha 27 de mayo de 2004 dice: "Con arreglo al Código Penal de 1.995 , la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1.995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente ( STS 17-5-02 )."; pues bien como ya se adelantó, nada se ha probado sobre el particular.

SEXTO.- Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, los procesados deberán ser condenados como autores responsables de los delitos ya definidos, sin embargo, se precisa por exigencias del principio de legalidad proceder a la determinación e individualización de las pena. En este sentido, el delito de robo con violencia y uso de arma de fuego, se castiga en el articulo 242 del Código Penal con la pena de dos a cinco años, si bien en su mitad superior por el uso de armas de fuego, por lo que en aplicación del articulo de lo dispuesto en el articulo 16.2 y 62 del Código Penal en grado de tentativa inacabada al no haber efectuado los acusados apoderamiento alguno, la pena se rebaja en dos grados. No obstante, resulta procedente imponer una mayor penalidad por este delito a Secundino por la utilización de disfraz. Por consiguiente, por el delito de robo ya definido se impondrá a Secundino , la pena de un año y seis meses de privación de libertad y a Teodulfo la pena de un año de privación de libertad. Al propio tiempo, Secundino , deberá ser condenado a la pena de cinco años y un día por el delito de homicidio en grado de tentativa y Teodulfo a la pena de tres años por el delito de lesiones, teniendo en cuenta el comportamiento del acusado que ideo un plan para robar a las personas a las que había acogido en su casa y los medios que se utilizaron para llevar a cobo el propósito que por causas ajenas a su voluntad resulto fallido.

SEPTIMO.- Que toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente en la extensión determinada y con el carácter expresado en los artículos 109 a 122 del Código Penal por lo que procede que los procesados, Secundino y Teodulfo , indemnice de forma conjunta y solidaria al perjudicado Candido por las lesiones en la cuantia de DOS MIL EUROS (2.000 EUROS). Así mismo, deberán de abonar el importe de las costas procesales, por partes iguales, por imperativo de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal vigente.

VISTOS, además de los preceptos citados del Código Penal y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a los acusados Secundino y Teodulfo como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma de fuego, homicidio en grado de tentativa y de lesiones, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de disfraz, ya definidos a:

1.- Secundino a la pena de un año y seis meses de prisión por el delito de robo ya definido con la agravante de disfraz y a la de cinco años y un día de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Teodulfo un año de prisión por el delito de robo ya definido y a la pena de tres años de prisión por el delito de lesiones con uso de arma de fuego con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los condenados deberán de abonar conjunta y solidariamente en concepto de responsable civil por las lesiones sufridas a Candido , la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 EUROS).

Se impone a los condenados el pago de las costas procesales por mitad y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS , a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.