Sentencia Penal Nº 62/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 41/2010 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

Sumario 13/2009

Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid

Rollo de Sala nº 41/10

MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 62/ 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN 4ª /

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS /

D. JAVIER M. BALLESTEROS MARTIN /

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ /

En Madrid, a veintiocho de abril de 2011.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa de P.O. nº 41/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario con el núm. 13/2009 , por un delito contra la Salud Publica, contra los acusados Cecilio , mayor de edad, con NIE NUM000 , nacido el día 01/01/1075, en Baskaiz (Turquía), hijo de Bedrettin y de Striha, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de enero de 2009; y Evaristo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con NIE NUM001 , nacido el día 28/03/1963, en Guinea Bissau, y en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de enero de 2009.

Han intervenido, como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por Don Sixto Ruiz Crespo; y los citados acusados, representado por el Procurador D. Luís Gómez López-Linares y defendido por el Letrado Don Francisco Ángel Aguado Arroyo, el primero de ellos, y el segundo, representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Martínez Parra y defendido por el Letrado Don Luís Carlos Parraga Sánchez. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Suplente Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , delito del que consideró responsable en concepto de autor a los acusados Cecilio y Evaristo , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el primero de ellos, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y multa de 300.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el segundo, la pena de SEIS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN y multa de 300.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la sustancia estupefaciente, dinero, teléfonos móviles, tarjetas de teléfonos móviles, y demás sustancias intervenidas; y pago de las costas procesales.

También en el escrito de acusación, el Ministerio Fiscal interesó se acordara por la Sala deducción de testimonio de lo actuado y su remisión al Juzgado de Instrucción de Madrid que por turno o reparto resulte competente, por la posible comisión de un delito de atentado contra los agentes de la autoridad por parte de Evaristo , con ocasión de la actuación policial realizada para proceder a su detención, así como por la posible comisión de un delito de falsificación de documento oficial, en relación con el pasaporte ocupado a Cecilio con ocasión del registro practicado en su domicilio.

SEGUNDO .- La defensa del acusado Cecilio , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

Por su parte, la defensa de Evaristo , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, y alternativamente, formuló conclusiones conforme con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, calificándolos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal (L.O. 5/2010 ), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , apreciándola como muy cualificada, solicitando se le imponga la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 250.000 euros, accesorias legales de inhabilitación de sufragio pasivo durante la condena y la mitad de las costas procesales.

Hechos

ÚNICO .- De la apreciación de la prueba por este Tribunal resulta probado y así se declara que, los procesados, Cecilio , de nacionalidad turca, con NIE NUM000 y autorización temporal para trabajar en España válida hasta el 30-10-09, mayor de edad en cuanto nacido el día 1-1-1975, y sin antecedentes penales, y Evaristo , de nacionalidad portuguesa, con NIE NUM001 , mayor de edad en cuanto nacido en Guinea Bissau el 28-3-1963, y con antecedentes penales por delito contra la salud pública no computables a efectos de reincidencia, se dedicaban concertadamente al tráfico de sustancias estupefacientes.

Así, sobre las 19 horas del día 25 de enero de 2009, agentes de Policía Nacional que venían investigando a Cecilio , detectaron su presencia en la calle Antonio López de Madrid, observando que se hallaba en actitud de espera, y a donde acudió, poco tiempo después, Evaristo conduciendo el Renault Megane color oro ....DDD propiedad de su esposa, quien detuvo el vehículo para recoger a Cecilio .

Una vez juntos, Evaristo condujo el vehículo hasta la calle Vallandés nº 8 de esta ciudad donde, tras detener el vehículo en mitad de la vía, Evaristo se apeo, extrajo una maleta amarilla tipo troller de la puerta trasera izquierda, y la introdujo en el maletero del Renault Clío .... NWQ , que previamente había dejado allí estacionado. Seguidamente regresó al Renault Megane, donde permanecía Cecilio , y los dos se alejaron del lugar en dirección a la M-30, no pudiendo ser seguidos a partir de ese momento por el dispositivo policial que había localizado a Cecilio .

A las 21 horas del mismo día, Evaristo volvió a la calle Vallandés a bordo del Renault Megane y lo estacionó a unos 200 metros del Renault Clío. Se apeó del mismo y, transcurridos unos quince minutos, abrió la puerta del conductor del Renault Clío en el que se introdujo. Permaneció dentro del mismo otros quince minutos, tras lo cual salió del coche, abrió rápidamente el maletero y sacó la antedicha maleta amarilla, con la que se introdujo en el Renault Megane, y abandonó el lugar.

Los agentes de policía que mantenían la vigilancia del Renault Clio, tras activar las señales acústicas y luminosas de los vehículos oficiales, le alcanzaron en la Glorieta de Cádiz, donde tras identificarse con exhibición de la placa y carnet profesional, fue requerido para que detuviera el coche y se bajara del mismo, si bien Evaristo , haciendo caso omiso, hizo una maniobra brusca y, en dirección contraria al sentido de la circulación, emprendió la huida a gran velocidad rebasando varios semáforos en fase roja y circulando por direcciones prohibidas, siendo finalmente interceptado en la Avenida del Planetario de esta ciudad, no sin antes embestir contra el vehículo policial, hechos éstos que no se enjuician en el presente procedimiento.

A continuación los agentes ocuparon en el asiento trasero del vehículo Renault Megane la indicada maleta amarilla en la que se ocultaban, en un doble fondo, 2.473,5 gramos netos de una sustancia que, practicados los pertinentes análisis, resultó ser heroína con una riqueza media de 21,6%. Esta sustancia, habría podido alcanzar en el mercado ilícito un valor que asciende a 235.710 €, en su venta por dosis.

Seguidamente, los agentes se trasladaron con Evaristo a la calle Vallandés, donde estaba estacionado el Renault Clio y, en su presencia, lo inspeccionaron. De este modo, hallaron y ocuparon en el maletero dos bolsas de plástico que contenían diversos envoltorios en los que se ocultaban, según resulta de los análisis practicados, las siguientes sustancias que los procesados poseían con destino a su ulterior tráfico ilegal:

- 357,7 gramos netos de heroína con una riqueza media de 22,8 %, valorada en 13.896,24 €.

- 115,7 gramos netos de heroína con una riqueza media de 7,7 %, valorada en 3.930,40 €.

- 8,6 gramos netos de cocaína con una riqueza media de 27,5 %, valorada en 402,97 €.

- 0,06 gramos netos de cocaína con una riqueza media de 71,8 %, valorada en 7,34 €.

- 995,7 gramos netos de paracetamol, cafeína y fenacetina.

- 996,2 gramos netos de paracetamol, cafeína y fenacetina.- 994 gramos netos de paracetamol, cafeína y fenacetina y

- 405,9 gramos netos de ácido bórico.

Sobre las 13.30 horas del día 26 de enero de 2009 el procesado Cecilio fue detenido cuando salía del Doner Kebap sito en la c/ Francos Rodríguez nº 46 de esta ciudad. Los agentes le ocuparon una mochila y una bolsa de deporte que se encontraban en unas escaleras ubicadas tras la barra y que dan acceso a distintas dependencias del local y en cuyo interior Cecilio guardaba numerosos fajos, sujetos con gomas elásticas, de billetes de euros de distinto valor. Asimismo, en el registro debidamente autorizado que el mismo día se practicó en su domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM002 , piso NUM003 , puerta DIRECCION001 de esta ciudad, se ocuparon varios paquetes, con fajos de distintos billetes de euros, por un importe de 36.670 euros €, ascendiendo el total del dinero intervenido y producto de la ilícita actividad a 459.660 euros; igualmente se incautaron en su domicilio un pasaporte a nombre de Cecilio , 28 teléfonos móviles -uno de ellos satélite- y 23 tarjetas de teléfonos móviles.

En el registro practicado el mismo día en el domicilio de Evaristo , sito en la calle DIRECCION002 nº NUM004 , piso NUM003 , letra DIRECCION003 de esta ciudad se ocuparon 22 teléfonos móviles y 3 tarjetas de teléfonos móviles.

Los acusados se encuentran privados de libertad desde el día de su detención, y en prisión provisional desde el día 28 de enero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acusa a los procesados de la comisión de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud -por tenencia de cocaína y heroína-, y en cantidad de notoria importancia -por la heroína-. Ambos procesados niegan su participación en los hechos, cada uno de ellos refiere motivos diferentes para desvincularse de la droga que fue intervenida por la Policía el día 25 de enero de 2009.

El procesado Evaristo alega que la maleta que le fue ocupada no le pertenecía; que era de un tal Fabio , a quien le había alquilado una habitación en su casa y quien le pidió que se la llevara al Renault Clio porque se iba al aeropuerto. En la declaración indagatoria y en el acto del Juicio, manifestó que desconocía el contenido de la maleta, y que huyó de los agentes a pesar de las señales porque pensaba que había un accidente, desconociendo que fueran policías.

Por su parte, el procesado Cecilio , ha reconocido haber subido al vehículo con Evaristo el día 25 de enero de 2009, y también que era suyo tanto el dinero intervenido en el Kebap de la C/ Francos Rodríguez como en su domicilio, así como los numerosos teléfonos y tarjetas de teléfonos móviles. Por el contrario, asegura que desconocía que en el vehículo de Evaristo se encontraba una maleta con heroína y niega cualquier relación con el tráfico de drogas; alegó motivos de negocios para encontrarse con Evaristo .

Frente a las manifestaciones de los procesados que serán examinadas posteriormente, entiende la Sala que los Hechos declarados probados lo han sido a partir de los siguientes medios de prueba:

a) La testifical de los agentes de Policía Nacional que intervinieron en la investigación de los hechos y quienes declararon en el acto del juicio, en particular, los que realizaron seguimientos y vigilancias de Cecilio , los que participaron en la detención de los procesados y los que practicaron las diligencias de entrada y registro en los domicilios de C/ DIRECCION002 y C/ DIRECCION000 , así como los que ocuparon el dinero en el Kepab sito en la C/ Francos Rodríguez 46 de Madrid.

El P.N. nº NUM005 , Jefe del Grupo 23 de la Brigada Central de Estupefacientes de la UDYCO, en el acto del juicio expuso el contexto que motivó el inicio de la investigación y la vinculación existente entre ambos procesados. Señaló que venían investigando a un grupo organizado que introducía y distribuía en España importantes cantidades de heroína; que el procesado Cecilio venía siendo investigado desde el año 1997 y era considerado responsable de la organización; que por cruce de información de las policías españolas y turcas supieron que Cecilio se encontraba en España con una infraestructura necesaria para poder importar sustancia estupefaciente, en concreto, heroína. Que entre las personas vinculadas a la organización, se señalaba al procesado Evaristo , considerándolo como distribuidor de la heroína conseguida por Cecilio . También manifestó que de la intervención de los teléfonos de Cecilio y otros implicados en la presente causa, presuntamente integrantes de la organización, se obtuvo escasa información relevante para la investigación; que en los seguimientos que realizaron observaron que Cecilio no solía utilizar sus teléfonos sino el de la persona con la que se encontraba en cada momento. Señaló que la detención de Evaristo se produjo con motivo de una de las vigilancias realizadas en una de las zonas que frecuentaba Cecilio , y que en los seguimientos realizados durante la investigación, habían visto a Cecilio en las proximidades del domicilio de Evaristo en la C/ DIRECCION002 , que iba unas dos o tres veces al mes; y también que desde hacía unos seis meses no los habían visto juntos, ni habían mantenido conversación en los teléfonos intervenidos a Cecilio .

El Policía Nacional nº NUM006 , manifestó en el acto del juicio, que fue él quien en una de las vigilancias detectó la presencia de Cecilio en la C/ Antonio López. Manifestó que lo vio en actitud de espera y que a la llegada de un vehículo Renault Megane, conducido por un hombre de color que resultó ser Evaristo , Cecilio se subió al vehículo; que informó al Jefe del Grupo y recibió orden de seguirlo, observando que Cecilio circuló a bordo del Renault Megane hasta llegar a la calle Vallandés, que está como a unos doscientos metros desde la C/Antonio López. Dicho agente en su declaración describió como vio a Evaristo sacar la maleta de la parte trasera izquierda del Renault Megane y pasarla al maletero del Renault Clio, que abrió Evaristo haciendo uso de su llave, continuando la marcha con el Renault Megane y con Cecilio a bordo, sin perderles de vista hasta que se alejaron del lugar en dirección a la M-30 y hacia donde no pudo seguirles para no ser descubierto. Dicho agente cuando volvió a la vigilancia del Renault Clio ya estaban otros compañeros, entre ellos el Jefe del Grupo y el P.N. NUM007 , quienes observaron cuando Evaristo regresó horas después, con el Renault Megane y conforme se describe en el relato de Hechos Probados sacó la maleta del Renault Clio para llevársela de nuevo en el Renault Megane. Los agentes señalaron que pusieron señales acústicas y luminosas, y expusieron la maniobra evasiva y claramente de huida realizada por Evaristo , iniciándose una persecución hasta darle alcance, arremetiendo antes contra uno de los vehículos policiales, localizando en el interior del Megane la maleta amarilla, en la que en un doble fondo, se encontraba una plancha que contenía la heroína.

Producida la detención de Cesáreo, señaló el Jefe del Grupo, P.N. nº NUM005 , que regresan al lugar donde estaba estacionado el Renault Clio y allí encontraron, en el maletero, dentro de dos bolsas el resto de las sustancias intervenidas, que resultaron ser cocaína, heroína y sustancias adulterantes. Asimismo, la agente de P.N. nº NUM008 , Secretaria del atestado, y quien intervino en el registro del domicilio de Evaristo en la C/ DIRECCION002 , manifestó que en el domicilio se encontraron 22 teléfonos móviles y varias tarjetas de móvil.

Por lo que se refiere a la detención de Cecilio , practicada a su salida del Kebap situado en la C/ Francos Rodríguez nº 46, al día siguiente de la detención de Evaristo , fue practicada con intervención, además del Jefe del Grupo, de los P.N. con carnet profesional nº NUM008 , nº NUM007 , nº NUM009 , nº NUM010 , nº NUM011 , nº NUM012 , nº NUM013 , quienes comparecieron al acto del juicio, coincidiendo todos en que la detención se produjo a la salida del citado Kebap. De ellos el P.N. nº NUM012 , recordaba la incautación de una mochila y una bolsa que tenían fajos de dinero, encontradas debajo de una escalera en el Kebap; además, señalaron el P.N. nº NUM011 y el nº NUM010 , que las personas que estaban en el Kebap manifestaron que el dinero pertenecía a Cecilio . La Secretaria de la Diligencias, P.N. nº NUM008 , quien intervino en el registro del domicilio de Cecilio y el P.N. nº NUM013 recordaban que se encontró bastante dinero sin poder precisar la cantidad y 28 teléfonos móviles, uno de ellos satélite, y tarjetas de teléfonos móviles, remitiéndose y ratificando lo consignado en el atestado. Este último agente también manifestó que recordaba durante los seguimientos, haber visto parar a Cecilio en las inmediaciones del domicilio de Evaristo , si bien no podía precisar las fechas.

La suma de dinero encontrado en el domicilio de Cecilio , según el detalle de billetes que se refleja en el acta extendida por el Secretario Judicial (s.e.u.o.) ascendía a la cantidad de 36.670 euros, siendo el total del dinero intervenido, incluyendo el ocupado en el Kebap, de 459.660 euros (f.167 y ss). En la diligencia de entrada y registro consta intervenido un pasaporte a nombre de Cecilio .

El día de la detención Cecilio tenía estacionado en la puerta del establecimiento el vehículo Jaguar XF, matrícula .... MLQ , del que era usuario habitual y que también fue intervenido.

b) La naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas, se acredita mediante el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Fitosanitarios, que obra unida a los folios 598 y 599. Dicho informe es el que acogemos por ser más favorable a los procesados en cuanto al porcentaje de pureza de la heroína. La defensa de Evaristo solicitó un contraanálisis de la sustancia e impugnó los informes emitidos pero en el acto del juicio retiró la impugnación. Asimismo, la tasación pericial del valor de la droga en el mercado ilícito se acredita mediante el informe policial que obra a los folios 1256 y siguientes, no impugnada por ninguna de las partes.

Ni las intervenciones de teléfono, ni las diligencias de entrada y registro judicialmente acordadas, fueron impugnadas por las defensas, habiendo retirado en el acto del juicio la defensa de Evaristo la impugnación inicial de las intervenciones de teléfono.

Sentado lo anterior, hemos de recordar que reiteradamente la jurisprudencia ha señalado que como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal especie de prueba, la determinación de cuáles son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado.

Asimismo, también ha señalado la jurisprudencia, que la denominada coartada o contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad ( STS 24-4-1.987 ),"o cuando no son creíbles según las enseñanzas de la común experiencia ( SSTS de 22 de abril de 1.988 , 22 de junio de 1.988 , 19 de enero de 1.989 , 10 de marzo de 1.989 , entre otras). Como dice la STS nº 806/2010, de 27/9/2010 , "No se trata de convertir la coartada fallida en prueba de cargo. Pero lo ineludible es que el fracaso de su acreditación determina la imposibilidad de su afirmación como verdadera. Y, derivadamente, queda indemne la tesis de la imputación".

Frente a los indicios incriminatorios señalados y acreditados, el testimonio del procesado Evaristo no puede acogerse sino amparado por su legítimo derecho de defensa. Entiende esta Sala que la mera posesión de una maleta que contenía tan elevada cantidad de heroína, acreditada por la testifical policial y por el análisis de la sustancia, no permite inferir otra conclusión sino que era perfecto conocedor del contenido de la maleta pues de otro modo no puede explicarse que escapara como lo hizo de la intervención policial. Por otro lado, aún siguiendo la versión exculpatoria del procesado, de que solo hacía lo que le pidió el tal Fabio , no explica de ningún modo porque habiendo dejado la maleta en el Renault Clio, como según él le pidió Fabio , volvió a sacarla unas dos horas después y se la llevó de nuevo en el Renault Megane. Por otro lado, la introducción de la maleta en el Renault Clio, haciendo uso de las llaves del mismo, con independencia de que no conste suficientemente acreditado quien era el titular del vehículo, permite inferir razonablemente que el acusado Evaristo era el usuario de ese vehículo y como tal, también conocedor del resto de las sustancias que se encontraron en el maletero.

La incautación de una elevada cantidad de heroína en la maleta, y en el Renault Clio, no solo otra cantidad de heroína y cocaína, sino también sustancias adulterantes como la fenacetina, cafeína y paracetamol en importante cantidad, refuerzan aún más la prueba de que el acusado Evaristo se dedica al tráfico de dichas drogas.

Por lo que se refiere al acusado Cecilio , quien niega cualquier relación con el tráfico de drogas, procede examinar su versión exculpatoria y con la que pretende desvincularse de la droga incautada en poder de Evaristo . En sus distintas declaraciones ha venido manifestando que con países como Dubai, Turquía, Estados Unidos, Irak o Rusia, tiene negocios de exportación-importación, de fábrica de puertas, cemento, hierros, etc., y que el dinero que le fue intervenido una parte procedía de estos negocios y otra de la herencia de su padre. Respecto a los teléfonos móviles que se le ocuparon señaló que eran de los distintos viajes que por sus negocios realizaba, que los adquiría cada vez que llegaba a uno de esos países, porque le resultaba más beneficioso económicamente, y después los conservaba.

Asegura que el motivo de encontrarse con Evaristo era porque estaba interesado en que hiciera gestiones para contratar un transporte para vigas de hierro de trenes, desde Mauritania a Dubai. En relación a este encuentro, en el acto del juicio, y por primera vez, dio detalles del transporte que necesitaba señalando que se trataba de la contratación de ocho barcos con grúa para hacer el transporte que pretendía desde Mauritania. Aseguró que conocía a Cesáreo de otro negocio; que con él llevó vino a África vía Portugal.

Evaristo , por su parte, manifestó en el acto del juicio que en Portugal y en Guinea Bissau tenía negocios de aire acondicionado, televisores y coches de segunda mano, y que los llevaba a Guinea Bissau.

Llegados a este punto, es de destacar que la condición de hombre de negocios que se atribuye el procesado Cecilio no ha sido mínimamente acreditada; no existe en la causa dato objetivo alguno que acredite, si quiera de modo indiciario, los negocios que menciona y desde luego la procedencia de las grandes sumas de dinero que tenía en su poder. Cecilio en su declaración indagatoria y también en el acto del juicio, manifestó que los documentos de sus negocios fueron intervenidos por la policía en la entrada y registro de su domicilio y en el vehículo, y también que no podía acceder a la información que tenía en su correo electrónico porque la policía se lo había bloqueado. Sin embargo, en el acta de la diligencia de entrada y registro extendida por el Secretario del Juzgado, cuyo original obra en los folios 167 a 172, no se hace constar la intervención de documentación alguna, y tampoco consta en las diligencias del atestado policial intervención de documentos en el vehículo que utilizaba el procesado -Jaguar .... MLQ - o en el Kebap de la C/ Francos Rodríguez nº 46 donde fueron encontrados los casi 450.000 euros de su propiedad, como tampoco consta que en las actuaciones se hubiera acordado la intervención del correo electrónico del procesado. En el mismo sentido, hemos de señalar que a pesar de que Cecilio en su declaración indagatoria dijo que tenía documentación para acreditar el negocio de los hierros, tampoco después del tiempo transcurrido ha presentado documento alguno.

En semejantes términos hemos de pronunciarnos sobre el dinero que dice procedente de la herencia de su padre; en la pieza de situación personal obran fotocopias de unos documentos, algunos difícilmente legibles y en otros en inglés, de una cuenta bancaria al parecer del padre del procesado, que refleja elevadas sumas de dinero en el año 2006; sin embargo, la defensa anunció en su escrito que presentaría dichos documentos legalizados y traducidos, cosa que no ha hecho, desconociéndose los motivos.

Frente a la inexistencia de prueba objetiva que acredite mínimamente la realidad de los negocios del procesado Cecilio , su defensa pretende acreditarla con tres conversaciones de teléfono de los intervenidos en la presente causa y que obran en los folios 944, 948 y 952. Examinado el contenido de dichas conversaciones, si bien en ellas se hace referencia a "la página de empresarios turcos", "a la venta de vías férreas" y "al precio del trasporte de cemento", entiende la Sala que el escaso contenido de dichas conversaciones a falta de cualquier otro respaldo objetivo, no ilustran un mínimo la realidad de los negocios, y desde luego, no pueden respaldar ni la procedencia del dinero que tenía en su poder el procesado, ni justificar el motivo del encuentro con Evaristo el día 25 de enero de 2009.

Entiende la Sala que no puede exigirse a la defensa la acreditación de su versión de los hechos con la misma intensidad que la acusación, que es quien tiene que probar la hipótesis acusatoria, lo que no puede dejar de apreciar el Tribunal es que las explicaciones del procesado Cecilio para justificar el motivo de su encuentro con Evaristo o la procedencia del dinero intervenido, no son verosímiles ni creíbles según lo que enseña la común experiencia. Si bien pudiera aceptarse que Cecilio con mediación de Evaristo trasportó vino a algún país de África, no resulta plausible creer la capacidad o los contactos del citado Evaristo para gestionar un transporte de nada menos que ocho barcos con grúa para el traslado de vigas de hierro, tal y como afirmó, el acusado Cecilio en el acto del Juicio. La defensa de Cecilio ni siquiera formuló a Evaristo preguntas dirigidas a aclarar o complementar lo manifestado por Cecilio sobre la contratación de los barcos con grúa y ello a pesar de que Cecilio fue el primero en declarar de tal modo que Evaristo conocía ya el contenido de la declaración de aquel.

Ni que decir tiene que de los negocios de Evaristo ningún dato existe que permita acreditarlo, por el contrario, constan en su hoja histórico penal varias condenas por delito contra la salud pública.

Tampoco es suficiente para justificar la tenencia del dinero y descartar la vinculación con el tráfico de drogas que se le imputa, la afirmación del Letrado de la defensa de Cecilio de que quizás las actividades de su defendido no están administrativamente reguladas. Y decimos que no es suficiente por la falta de verosimilitud de cuanto alega, ni siquiera ha propuesto declaración de algún testigo que respalde la existencia de sus negocios. Como bien señaló la defensa, dos de los imputados en la causa y de los que la policía presumía su integración en la organización dedicada al tráfico de drogas dirigida por Cecilio , acreditaron la procedencia de su capacidad económica, pero es que precisamente lo que le sucede al procesado Cecilio es que no acredita de ningún modo su medio de vida ni la procedencia de su dinero, ni del elevado nivel de vida que mantiene, ni la utilización del vehículo Jaguar que se le ve utilizar en todos los seguimientos policiales y del que es titular Pedro Antonio , uno de los imputados en el delito de blanqueo de dinero, cuya investigación se sigue a partir del testimonio deducido de la presentes actuaciones. Pero es que aún cuando el procesado Cecilio asegure que la policía le incautó documentación con la que podría acreditar sus negocios -extremo que tampoco ha quedado acreditado-, de toda la investigación patrimonial autorizada judicialmente y que obra en la causa, salvo una cuenta corriente en el Banco Guipuzcoano, no le consta al procesado ningún patrimonio o bienes que acredite su medio de vida y su capacidad económica.

A todo ello hemos de añadir que consta en el atestado policial y así reconoció el acusado en el acto del juicio, que pocos días antes le había sido concedido el permiso de residencia y trabajo, y llama la atención que dicho permiso lo había solicitado para trabajar por cuenta ajena constando como actividad a realizar la de ayudante de panadería; actividad que es evidente que no se corresponde ni con el nivel de vida ni con la capacidad económica que revela el procesado.

También hemos de destacar que los más de cuatrocientos cincuenta mil euros intervenidos, se encontraban en unas bolsas debajo de una escalera en el Kebap de unos paisanos o compatriotas. No parece razonable y escapa de toda lógica que ese lugar sea idóneo para custodiar tan importante cantidad de dinero. También llama la atención que el procesado dispusiera de unos 36.000 euros en su domicilio, para destinarlos al viaje que iba a realizar con su mujer e hijo en unos días de vacaciones, como él mismo manifestó en el acto del juicio.

De todo lo señalado anteriormente podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. Existe prueba de que el acusado Cecilio se encontró con el coacusado Evaristo , con ocasión de la realización de una acción típica ex art. 368 CP , el transporte de un alijo de droga en el vehículo al que accedió y la acción de esconderlo en otro vehículo.

2. Este hecho puede ser casual, como sostiene el acusado, o fruto de la connivencia entre ambos imputados y, por tanto, de la participación del acusado en el hecho delictivo.

3. Explicar la razón por la que una persona se encuentra con otra, a cuyo coche accede y con el que se traslada a otro lugar es una tarea bien sencilla, pues el vehículo es un ámbito cerrado al que no accede cualquiera o dicho de otro modo uno no se sube, porque sí, al coche de un desconocido.

4. Por tanto, resultando relativamente sencillo la razón por la que uno acepta en su coche a otra persona o se introduce en el conducido por otro, la experiencia indica que sólo la existencia de una relación familiar o social, como la amistad o los negocios, permiten explicar este comportamiento, porque lo que debe estar claro es que nadie se sube al coche de un desconocido.

5. Ninguna relación familiar se ha constatado entre ambos acusados: ni son hermanos, ni cuñados ni primos ni nada de nada, pues ni tan siquiera se ha alegado la existencia de tal relación.

6. Tampoco se ha alegado la existencia de una relación de amistad, que habría sido fácilmente demostrable con la declaraciones de testigos (amigos comunes) o simplemente la existencia de comunicaciones entre ambos, que revelasen una cierta intimidad, la que es propia entre dos amigos. De hecho, ninguna comunicación telefónica se detectó entre ellos mientras estuvo intervenido el teléfono de Cecilio .

7. Descartada la existencia de una relación familiar o de amistad que explique el encuentro entre ambos acusados en unas circunstancias tan particulares (realizando el transporte y la ocultación de la droga) la única hipótesis alternativa que el Tribunal es capaz de imaginar es, precisamente, la alegada por el acusado en su descargo, es decir, una relación de negocios.

8. Sin embargo, los negocios, para la propia seguridad de los que intervienen en ellos, suelen documentarse (esta también es una máxima de experiencia); suele haber cartas, mensajes de correo, fax , contratos ... etc que evidencian la relación. Más cuanto más importante es la operación y en este caso no puede negarse que la operación que supuestamente trataban tenía una dimensión internacional y entrañaba un gran volumen de negocio, lo que difícilmente resulta compatible con la ausencia de cualquier documento.

9. Por ello, y según se hemos ido exponiendo en el razonamiento jurídico, la tesis de descargo no es creíble y, no siéndolo, la única conclusión razonable que se mantiene es la tesis de la acusación, es decir, la existencia de una acción concertada entre ambos acusados dirigida al favorecimiento del tráfico de drogas.

De hecho, existiría la duda (in dubio pro reo) cuando existe una hipótesis alternativa más favorable al acusado; lo que en este caso resulta patente es que pueden descartarse lógica y razonablemente todas las hipótesis favorables, hasta el punto de que sólo se mantiene la de la acusación más allá de toda duda razonable, que es precisamente el presupuesto para poder alcanzar una conclusión condenatoria.

Y es más, la conclusión incriminatoria se ve reforzada por una evidencia complementaria, el hallazgo en poder del acusado de una cantidad inusitada de dinero (más de cuatrocientos cincuenta mil euros en efectivo) cuya existencia no tiene otra explicación que proceder del negocio del tráfico ilícito de drogas. Aunque esta tesis ha sido negada por la defensa, que no obstante ha llegado a admitir o sugerir, la procedencia "irregular" del dinero, lo cierto es que muy pocas actividades proporcionarían ganancias tan exhorbitantes en efectivo. Los grandes tráficos, son una de ellas, y puesto que el acusado se encuentra directamente relacionado con una actividad de tráfico de drogas, en cuya comisión ha sido sorprendido, no existe otra explicación más coherente al origen delictivo del dinero.

La ganancia en el marco de los negocios obviamente está descartada y cualquier otra actividad ilícita susceptible de producir tan importantes beneficios, también está descartada. Por tanto, hemos de concluir que el dinero intervenido al acusado Cecilio procede del lucrativo negocio del tráfico de drogas, de modo que su encuentro con el coacusado Evaristo en la tarde del 25 de enero de 2009, estaba relacionado con la heroína que le fue intervenida, lo que pone de manifiesto su participación en el delito de tráfico de drogas, objeto de acusación.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de notoria importancia, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y del artículo 369.1.5º del Código Penal , según redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica la heroína y la cocaína como sustancias estupefacientes que causan un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, incluidas como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 y en el Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 , ambos ratificados por España.

En cuanto a la cantidad de heroína incautada nos encontramos ante el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia pues la cantidad que fue hallada en el interior de la maleta intervenida, tal y como refleja el informe pericial antes aludido, equivalente a 534,27 grmos de heroína pura, supera ampliamente los 300 gramos que para el caso de la heroína exige la Jurisprudencia para considerar la notoria importancia.

La preordenación al tráfico en el caso de autos resulta evidenciada de la cantidad de heroína y cocaína que fue intervenida en la maleta y en el maletero del Renault Clio, junto a otras sustancias adulterantes.

TERCERO .- Del anterior delito son criminalmente responsables, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , los acusados Cecilio y Evaristo , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos en los términos que han sido expuestos.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

La defensa de Evaristo solicitó apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal ; no puede ser apreciada.

La jurisprudencia ha venido señalando, que el derecho a un proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. El vigente artículo 21.6 del Código Penal regula expresamente las dilaciones como circunstancia atenuante de la responsabilidad; así establece, "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa".

En el caso de autos, la instrucción de la causa se inició ante el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, por un delito contra la salud pública y un delito de blanqueo de capitales, seguida contra los acusados en esta causa y otros, inhibiéndose dicho Juzgado a favor de los Juzgados de Madrid respecto al delito de tráfico de drogas contra los hoy acusados; el Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, a quien por reparto correspondió la causa, el 23/07/09 dictó resolución que acordaba aceptar la inhibición. El 28/07/2009 se celebró la comparecencia prevista en el artículo 505 de la LECR , ratificándose la prisión provisional de ambos los imputados, resolución contra la que se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la defensa de Cecilio .

Durante la tramitación de la causa ante el Juzgado Central de Instrucción, la defensa del procesado Cecilio , solicitó la declaración testifical del Instructor de las diligencias, así como declaración del P.N. nº NUM006 (f. 681); y la defensa del procesado Evaristo , solicitó un contraanálisis de la sustancias intervenidas (f. 685). Ambas diligencias fueron denegadas, con autos confirmados en resolución de recurso reforma y de apelación (f.1014 y ss). Pese a ello, y con la causa en el Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, volvieron a ser solicitas, autorizándose la interesada por la defensa de Evaristo en providencia de 5 de agosto de 2009; el contraanálisis de la sustancia fue realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, tuvo su entrada en el Juzgado el día 3 de noviembre de 2009 (f.1234). La defensa de Cecilio formuló su petición en escrito de 28 de octubre de 2009 (f.1242), denegándose en este caso la testifical solicitada en auto de fecha 19/11/09 (f.1245). El informe de tasación del valor de la droga tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción nº 54 el día 7/12/09 (f.1255). Por auto de fecha 14/12/2009 se acordó la incoación de sumario (f.1264), acordándose el procesamiento de ambos imputados en auto de fecha 12/02/10 (f.1271), recibiéndose declaración indagatoria el 18/02/2010 (f.1276 y 1277). Contra el auto de procesamiento se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, resueltos por autos de fecha 5/03/10 y 29/04/2010(f.1324).

En escrito recibido en el Juzgado de Instrucción nº 54 el día 3/3/10, la defensa de Cecilio solicitó la entrega de varias carpetas con documentos que el procesado en su declaración indagatoria refirió haberle intervenido la policía; también solicitó el desbloqueo de su correo electrónico que, según su cliente había bloqueado la policía, así como la entrega de copias de varios CDs con las grabaciones de las conversaciones de teléfono intervenidas (f.1299). En providencia de 11/03/10 (f.1301) fueron acordadas las diligencias solicitadas, excepto la relativa al correo electrónico al no constar en las actuaciones la intervención del mismo. El 24/03/10 se recibió oficio reflejando la totalidad de los efectos intervenidos a los detenidos. Y, hasta el 22/07/10 se practican diversas diligencias dirigidas a adverar el contenido de las conversaciones telefónicas (f.1377), dictándose auto de conclusión del sumario con fecha 3/08/10 (f.1379), acordándose su remisión a la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiendo por reparto a esta Sección donde se recibió el 13 de septiembre de 2010 .

En el trámite del artículo 627 de la LECr ., el Ministerio Fiscal interesó la revocación del sumario que fue denegada en auto de 16/11/2010, habiéndose dictado con esa misma fecha y previa la preceptiva comparecencia, la prórroga de la prisión provisional de los procesados. Acordada la apertura de juicio oral siguió el procedimiento sus trámites hasta el señalamiento del juicio oral que tuvo lugar los días 13 y 14 de abril de 2011.

Desde la detención de los hoy acusados hasta el enjuiciamiento de los hechos han transcurrido dos años y algo más de dos meses. Aún cuando se trata de causa con preso y que las actuaciones tienen una complejidad relativa, entendemos que no ha transcurrido un tiempo excesivo como para apreciar la existencia de dilaciones indebidas, sobre todo si tenemos en cuenta que las diligencias practicadas ante el Juzgado de Instrucción nº 54 fueron interesadas por la defensa de los procesados, y algunas de ellas ya habían sido denegadas por el Juez Central de Instrucción -con decisión confirmada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional-, de tal modo, que el tiempo que en la practica de las mismas se invirtió no puede alegarse ahora como circunstancia atenuante.

QUINTO .- A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad penal en ninguno de los acusados, teniendo en cuenta la elevada cantidad de droga intervenida, así como la pena que prevé el Código Penal desde la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010 y más favorable que la norma vigente al tiempo de los hechos, estimamos adecuado y proporcionado al caso de autos, la imposición a cada uno de los acusados la pena de PRISION DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES y de MULTA de 300.000 euros; esta última se fija de conformidad con lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal , tomando como referencia el valor que habría tenido la droga en el mercado ilícito, según el informe policial que obra en autos. La pena de prisión impuesta se sitúa en la mitad inferior a la prevista para el tipo penal y debe ser igual para ambos acusados pues no ha quedado suficientemente acreditado que el acusado Cecilio haya tenido un papel preponderante en la comisión del delito. Asimismo, al amparo del art. 374 Código Penal procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, dinero, teléfonos móviles, tarjetas de teléfonos móviles, y demás sustancias intervenidas, a la que se dará el destino legal.

SEXTO . - A tenor de los artículos 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cecilio y al acusado Evaristo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cada uno de ellos, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de MULTA de 300.000 euros, y pago de costas por mitad.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero, teléfonos móviles, tarjetas de teléfonos móviles, y demás sustancias intervenidas, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que llevan los acusados privados de libertad por esta causa.

Se acuerda deducir testimonio de particulares en relación a la detención de Evaristo , por un presunto delito de atentado y, en relación a la incautación del pasaporte a nombre de Cecilio , intervenido en la diligencia de entrada y registro en su domicilio de la C/ DIRECCION000 NUM002 de Madrid, por un presunto delito de falsificación en documento público, remitiéndose los mismos al Juzgado Decano de Madrid para su reparto.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a