Sentencia Penal Nº 62/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 11/2011 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

P.A. Nº 11/2011

S E N T E N C I A Nº 62/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados

D. Jesús Ángel Guijarro López

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 6 de mayo de 2011

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 11/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, seguida por delitos de falsedad documental y estafa contra Nazario , nacido el 17 de julio de 1954 en Santa María del Páramo (León), hijo de Frutos y de Gloria, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Alma Conde Ruiz; la acusación particular formulada en nombre de "PICIES- PORT, S.L.", representada por la Procuradora Dª. Belén Martínez Virgili y asistida del Letrado D. Luis Saiz Gómez y el citado acusado, representado por la Procuradora Dª. María Ángeles Sánchez Fernández y defendido por el Letrado D. Carlos Alberto Blanco Fernández; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 , en relación con los artículos 390.1.2º y 3º y 74 del Código Penal , y de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 74 del Código Penal , con aplicación del artículo 77 del Código Penal , de los que era responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el acusado, Nazario , para el que interesó la imposición de las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, sin declaración de responsabilidad civil, y el abono de las costas.

SEGUNDO.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 , en relación con los artículos 390.1.2º y 3º y 74 del Código Penal , y de un delito de estafa realizado mediante cheque, de los artículos 248, 249, 250 y 251 del Código Penal , de los que debía responder en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el acusado, Nazario , para quien solicitó las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, a razón de una cuota de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y que indemnizara a "PICIES-PORT, S.L." en la cantidad de 11.869,99 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado, igualmente en sus conclusiones definitivas, sostuvo que el hecho cometido por Nazario no podía ser considerado como constitutivo de un delito de estafa ni de falsedad continuado, por lo que no cabía hablar de ningún grado de responsabilidad penal, y, para el hipotético supuesto de que se entendiera que la conducta era constitutiva de infracción penal, deberían aplicarse las atenuantes de haber actuado por una anomalía psíquica, del artículo 21.1ª , en relación con el artículo 20.1º del Código Penal , y de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, del artículo 21.6ª del código Penal , sin que hubiera lugar al abono de responsabilidad civil alguna, pues nadie se había visto perjudicado por la actuación del acusado.

Hechos

Desde fecha indeterminada pero anterior al mes de febrero del año 2002, el acusado, Nazario , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, colaboraba como administrativo en la empresa "M.B., S.L.".

El 7 de febrero de 2002, el acusado, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, emitió el pagaré nº NUM001 , de la cuenta corriente 2038 1960 5 2 6000028976, de la que era titular "M.B.", a nombre de Iván , por un importe de 11.869,99 euros, imitando la firma autorizada por la referida empresa. El pagaré no respondía a ninguna operación real y fue entregado por Nazario a Iván , representante de la mercantil "PICIES PORT, S.L.", quien trató de hacerlo efectivo en la sucursal de "CAJA MADRID" sita en el nº 17 de la C/ Alcaudón de esta capital, pero no fue abonado, al ponerse la entidad en contacto con los representantes de "M.B.", quienes dieron instrucciones a la entidad bancaria para que no lo hiciera efectivo. "PICIES PORT" había realizado trabajos de reforma en el domicilio particular del acusado por el valor del pagaré.

Con idéntico propósito, el acusado rellenó el pagaré nº NUM002 , imitando la firma autorizada y expidiéndolo a nombre de "VINO Y OLIVA IMP. EXP., S.L.", por importe de 901,52 euros, que fue presentado al cobro el 6 de febrero de 2002 y cargado el día 8 del mismo mes en la cuenta 20238 1960 52 6000028976 de la entidad "CAJA MADRID", de la que era titular "M.B.".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 , en relación con los artículos 390.1.2º y 3º y 74 del vigente Código Penal , y de un delito continuado de estafa del artículo 248 del vigente Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

La falsedad consiste en la inveracidad, mendacidad o mudamiento de la verdad, referida a puntos esenciales y no sobre extremos inocuos, inanes o intranscendentes (vid. STS 14-2-1991 ), plasmada generalmente en documentos escritos, como forma de expresar el pensamiento, para surtir efectos en el tráfico jurídico. El núcleo de la acción viene, pues, constituido por esa alteración o "mudamiento de la verdad", por cualquiera de los procedimientos establecidos en el artículo 390.1 del Código Penal , de manera tal que induzca a error desde que se crea la apariencia de que lo inauténtico es realmente verdadero, no siendo así. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, no ofreciendo dificultades el conocimiento de la relación de causalidad, hasta el punto de que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos (vid. SSTS 25-3-1999 , 4-1-2002 , etc.).

Por otro lado, el concepto de documento mercantil es un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas. Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes (vid. SSTS 8-5-1997 , 18-10-2004 , 16-2-2006 , 22-6-2006 , 20-11-2008 .

Aquí, concurren todos los elementos del tipo falsario, pues el acusado, a sabiendas y aprovechando su puesto en la empresa, extendió los dos pagarés a cargo de "M.B., S.L.", sin que los documentos se correspondieran con operaciones llevadas a cabo por la mercantil, e imitó en los citados documentos la firma autorizada por "M.B.".

En cuanto a la estafa , en dicho delito el agente se vale maliciosamente del engaño para inducir a error al sujeto pasivo, que, a consecuencia del mismo, realiza un acto de disposición patrimonial en perjuicio de sus intereses, con el consiguiente enriquecimiento del primero , si bien la actividad engañosa ha de tener potencialidad suficiente para ser causa determinante de la traslación patrimonial y entre engaño y perjuicio ha de existir una relación de causalidad inmediata, adecuada y eficaz. De este modo, los elementos que configuran el tipo delictivo de la estafa son los siguientes: a) engaño bastante; b) error en el sujeto pasivo de la acción; c) acto de disposición de éste; d) perjuicio para el engañado o para un tercero; y e) ánimo de lucro en el autor de la conducta defraudatoria (vid. SSTS 7-12-1997 , 20-7-1998 , 10-3-1999 , 26-4-2000 , 11-6-2001 , etc.).

En la conducta enjuiciada, hubo un engaño de suficiente entidad, consistente en la utilización de los pagarés falsos, para conseguir los desplazamientos patrimoniales en perjuicio de tercero ("M.B."), que tenía que efectuar la entidad bancaria con cargo al librador del documento, desplazamiento realizado en el pagaré librado a nombre de "VINO Y OLIVA IMP. EXP., S.L." y que no llegó finalmente a materializarse con respecto al pagaré entregado al representante de "PICIES PORT, S.L.", por causas ajenas a la voluntad de Nazario .

No cabe la aplicación de la agravación de haber realizado la acción mediante pagaré, interesada por la acusación particular y prevista en el artículo 250.1.3º del Código Penal anterior, al haber desaparecido tal agravación tras la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

Los delitos han de ser apreciados como continuados, al amparo de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal , pues se dan los elementos de la continuidad delictiva: a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no han sido sometidos a enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal; c) unidad de precepto penal violado, o, al menos, de preceptos semejantes y análogos; d) homogeneidad en el "modus operando", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) identidad de sujeto activo.

Resulta evidente que la actuación reiterada y la intención dolosa del acusado respondió a una idéntica situación, obrando en todo momento con la misma y semejante técnica en cada uno de los supuestos independientes, que, conjuntamente, respondían a un único propósito de enriquecimiento.

SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Nazario , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.

En este sentido, observamos que los representantes legales de "M.B., S.L.", "PICIES PORT, S.L." y "VINO Y OLIVA, IMP. EXP, S.L." negaron en el plenario que hubieran mantenido relaciones comerciales que justificaran el libramiento de los pagarés.

El responsable de "M.B., S.L.", Constantino , negó que la empresa hubiera emitido los pagarés y manifestó que tuvieron conocimiento de lo sucedido cuando "CAJA MADRID" se puso en contacto con ellos, que el acusado colaboraba en la empresa pero todavía no había sido contratado, que no estaba autorizado ni poseía poderes para firmar cheques o pagarés ni para hacer pagos, pero tenía acceso a los documentos, que les reconoció lo del pagaré a favor de "VINO Y OLIVA, IMP. EXP, S.L.", así como que lo había cobrado, lo que fue confirmado por el banco, que comprobaron que había faltado esa cantidad de dinero por un tiempo muy pequeño, que les devolvió el importe del pagaré, y que firmó un documento de reconocimiento de la apropiación de los pagarés.

El responsable de "PICIES PORT, S.L.", Iván , afirmó que el acusado le entregó el pagaré en pago de las obras realizadas en su domicilio y que lo intentó cobrar en el banco, donde le dijeron que no era válido, porque la firma no se correspondía, así como que se había reunido entre cinco y diez veces con Nazario para cobrar, pero sin amenazarle o presionarle nunca, ni a él ni a su familia.

El representante legal de "VINO Y OLIVA IMP. EXP., S.L." dijo que el acusado fue su asesor contable, que no le sonaba de nada "M.B., S.L." y que no recordaba que el 6 de febrero de 2002 Nazario les hubiera entregado un pagaré para ser cobrado en una cuenta de "CAJA MADRID".

Por su parte, el acusado reconoció haber librado el pagaré que entregó a Iván , al que le debía ese importe de dinero por las obras realizadas, si bien precisó que lo hizo porque Iván quería ese justificante en ese momento y se lo dio al sentirse agobiado y presionado, pero le avisó para que no lo presentara al cobro, ya que se lo iría pagando poco a poco, y que puede que hubiera firmado el documento de reconocimiento de culpa, aunque, dada su situación, "habría firmado todo lo que le hubieran puesto delante". A su vez, negó haber librado y cobrado el pagaré emitido a favor de "VINO Y OLIVA".

Ahora bien, pese a las evidentes contradicciones que se observan entre lo manifestado por Nazario y por los testigos, otorgamos mayor credibilidad a las declaraciones de estos últimos, coherentes entre sí y con los datos que constan en las actuaciones y que, además, encuentran apoyo en el documento de admisión de culpa suscrito por el acusado (folio 14), y en lo declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción el 17 de diciembre de 2002 (folio 79), en la que reconoció como suya la firma estampada en el citado documento y dijo que había realizado los hechos en un momento de ofuscación.

TERCERO.- En la ejecución de los delitos, concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica 6ª del artículo 21 del Código Penal , por dilaciones indebidas, dados los retrasos injustificables en la tramitación de la causa, no achacables a Nazario .

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. A partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconoció eficacia en la sentencia penal condenatoria a la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el artículo 21.6 del Código Penal . Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, podía producir efecto en la cuantía de la pena, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello, es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado (vid. SSTS 23-9-2002 , 19-12-2005 , etc.).

Para que las dilaciones indebidas puedan ser apreciadas como atenuante de especial cualificación, se exige que la paralización de las actuaciones haya sido clamorosa y la prueba del concreto perjuicio del reo, derivado de la dilación (vid. STS 2-1-2003 ).

Aquí, entendemos que la duración del procedimiento, nueve años y un mes, ha sido excesiva y que ha habido paralizaciones injustificadas, como, por ejemplo, la que se produjo desde el 31 de marzo de 2009, fecha del auto en el que se ordenó la busca y captura del acusado, por encontrarse, supuestamente, en paradero desconocido, y la providencia de 15 de diciembre de 2010, por la que se alzó la orden de busca y captura y se dispuso el emplazamiento de Nazario , tras haberse tenido conocimiento de que se encontraba ingresado en el Centro Penitenciario "MADRID VI" ("ARANJUEZ") desde el 2 de enero de 2009, pues hallándose el acusado sometido a la tutela del Estado su localización no era especialmente difícil si las gestiones sobre el particular se hubieran desarrollado con la debida diligencia, sin que se aprecie que la conducta procesal del acusado haya contribuido al retraso en el enjuiciamiento de su conducta.

Debe descartarse que la atenuante pueda aplicarse como muy cualificada, ya que los retrasos no han sido absoluta o clamorosamente injustificables y no se ha ocasionado un específico perjuicio al acusado.

En cambio, no entendemos de aplicación la atenuante de anomalía psíquica, también interesada por la defensa, pues dicha causa de atenuación exige no sólo la comprobación de la existencia objetiva una determinada alteración o anomalía psíquica, que haya sido objeto del oportuno diagnóstico clínico, a la vista del estado mental del acusado, sino también que, como consecuencia de esa patología, el sujeto no haya podido comprender adecuadamente la antijuridicidad de su conducta o no haya podido comportarse de acuerdo con esa comprensión. Así pues, la anomalía ha de provocar, al menos, una grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de la capacidad de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión. Además, no basta con que exista un diagnóstico clínico sino que es preciso que se dé una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.003 y 26 de febrero de 2.004 ), pues la enfermedad es una condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo.

Sin embargo, en el caso de Nazario , no se ha acreditado que su patología le haya producido una disminución importante de sus facultades de autodominio y comprensión, que limitara o alterara su imputabilidad en el momento en que cometió el delito. En este sentido, de acuerdo con la documentación médica aportada, el acusado padecía una depresión, presentando un cuadro de tristeza, desánimo, anhedonia, anorexia, dificultades de atención, concentración y memoria, así como un nivel de ansiedad elevado, por la que recibía tratamiento farmacológico, con antidepresivos y ansiolíticos, y tratamiento psicoterapéutico de apoyo, lo que, según el informe médico forense emitido (folio 106), debidamente ratificado en el plenario, no afectaba a sus capacidades cognoscitivas y volitivas, sin que existan en las actuaciones otros datos que permitan vincular su ilícito proceder con el cuadro depresivo que presentaba.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la graduación de las penas, entendemos que, atendida la totalidad de circunstancias y, entre ellas, la ausencia de antecedentes penales, la cantidad total finalmente defraudada (901,52 euros), la devolución de la misma y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, procede imponer como adecuadas y proporcionadas las penas de dos años, cuatro meses y quince días de prisión, multa de diez meses y dieciséis días, con una cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las penas se han fijado de conformidad con lo preceptuado por los artículos 392, 249, 53, 56, 66, 74 y 77 del Código Penal vigente, que se entiende que es norma más favorable para el reo.

QUINTO.- No cabe hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil, por cuanto el representante legal de "M.B., S.L." reconoció que el acusado les devolvió los 901,52 euros correspondientes al pagaré que se cobró, expedido a nombre de "VINO Y OLIVA IMP. EXP., S.L.", y porque la cantidad que "PICIES-PORT, S.L." reclama a Nazario deriva de una deuda (por los trabajos de reforma realizados en su domicilio) anterior a la ejecución del delito e independiente del mismo, sin que la emisión y entrega del pagaré falso haya causado perjuicios económicos directos a la empresa, de modo que no puede accederse a su petición de indemnización.

SEXTO.- Con arreglo a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , se debe imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas. Dentro del importe de las costas, deben ser incluidas las de la acusación particular.

La regla general es la de imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora (vid. SSTS 16-7-1998 , 22-9-2000 , etc.), circunstancias que no se dan en el presente caso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Nazario , como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de estafa, delitos ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de dos años, cuatro meses y quince días de prisión, multa de diez meses y dieciséis días, con una cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.