Sentencia Penal Nº 62/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 20/2011 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. Do Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente ) MAGISTRADOS: Do Emilio MORENO Y BRAVO Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 18 de Febrero de 2011.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación no 20/2011 procedente del Procedimiento Abreviado 265/10 del Juzgado de lo Penal no Ocho de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante, Do Luis , representado por la Procuradora Sra. LLarena y asistido del Letrado Do Juan Jesús Rodriguez Batista con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no Ocho de S/C de Tenerife en el P.A. 265/2010 se dictó sentencia con fecha de 13/12/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Do Luis , como autor responsable de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el artículo 171.4 y 5 del C.P . en relación con el art. 74 C.P . a la pena de 60 días de TBC a razón de 4 horas diarias, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos anos y dos días, prohibición de aproximarse a Pura , en un radio no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y allí donde se encuentre por tiempo de dos anos y seis meses y costas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"ÚNICO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con Pura , fruto de dicha unión tienen una hija común de 14 anos de edad en la actualidad, habiéndose divorciado por sentencia de fecha 20 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de La Orotava no 1 , y tras el divorcio el acusado se dirigió a su ex esposa en numerosas ocasiones en presencia de su hija menor de edad y su madre profiriendo expresiones tales como "que la iba a matar, que le iba a amargar la vida, que iba a romperle el coche y prenderle fuego con ella dentro." Lo cual también ocurrió en concreto, en fecha no determinada del mes de marzo de 2009 en el exterior del domicilio de Pura sito en la CALLE000 no NUM000 de La Matanza de Acentejo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Do Luis , el cual una vez admitido fue conferido su traslado a las demás y al Ministerio Fiscal quien lo impugnó por informe de 19/01/2011, y se elevaron a este Tribunal el pasado 9 de Febrero , senalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para el 17 de Febrero de 2011. CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Do Luis , su escrito de impugnación, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito continuado de amenazas leves en ámbito de la violencia de género, en su redacción dada por LO 1/04, de 28 de Diciembre, en varios motivos, a saber: 1.- en el error padecido por la Juzgadora a la hora de valorar las pruebas ante ella practicadas, por cuanto que sólo tiene en cuenta la declaración de la denunciante y de su madre; 2.- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y del principio de acusatorio dada la voluntad expresa de la denunciante de retirar la denuncia, 3.- vulneración del principio in dubio pro reo, pues dadas las versiones contradictorias de las testigos el fallo debió ser absolutorio, 4.- infracción del art. 416 Lecrim por cuanto que no se ofreció a la víctima acogerse a la dispensa legal habida cuenta que manifestó su deseo de retirar la denuncia, denunciando; 5.- infracción de precepto penal, art. 57 y 48.2 C.P ., pues no existía riesgo objetivo para la víctima, de ahí que se denegara la medida de alejamiento en sede sumarial, y 6.- así como infracción del art. 74 C.P . precepto penal al no haberse acreditado la continuidad delictiva, interesando finalmente la absolución y de forma subsidiaria la aminoración de la pena ( 40 días ) y la supresión del alejamiento.

SEGUNDO.- Examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por el recurrente a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe senalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba testifical ( y las personales, en general ) llevada a cabo por el Juez "a quo", en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías (artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ).

En el presente caso, la Magistrada Juez de lo Penal ha contado con la declaración de la víctima, Pura , quien narra lo sucedido, con coherencia y de forma esencialmente idéntica a como se recoge en su denuncia, así como por la declaración de su madre, Constanza , quien manifestó estar presente en las amenazas ya que su hija vivía en su casa, y consistían en que "le pegaría fuego dentro del coche. Que la iba a matar, que le iba a amargar la vida. Eran amenazas constantes. Su hija tenía miedo". Reconoce igualmente que después de poner la denuncia no ha vuelto a amenazarla más. Insistiendo en tal declaración, cuando fue sometida a contradicción mediante el interrogatorio de la Defensa. Por tanto el fallo condenatorio se fundamenta en prueba apta y además correctamente valorada y apreciada según las reglas de la lógica. La Juez de instancia valora ambas declaraciones, y otorga mayor credibilidad y verosimilitud que a la pasiva actitud silenciosa del acusado, quien en su legítimo derecho de autodefensa nada quiere aportar al acervo probatorio. TERCERO.- Respecto a la denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio acusatorio, es lo cierto que tal motivo carece en absoluto de fundamento habida cuenta que el derecho fundamental que se dice violentado se cumple escrupulosamente cuando el juez decide la contienda movidamente, y no en base a un pronunciamiento caprichoso u oscuro, sin expresar las razones que le llevan al mismo. Sólo hay que examinar el texto de la sentencia - e incluso el propio recurso - para verificar lo artificial de tal impugnación. Del mismo modo la alusión del principio acusatorio no tiene mejor acogida, habida cuenta que no nos hallamos ante un delito privado, cuya persecución quede al arbitrio de la víctima, de ahí que la expresión de " querer quitarle la denuncia " no deja de ser una manifestación sin contenido procesal, salvo que se concrete en la falta de persistencia en la incriminación, que no es el caso, pues convenientemente interrogada por ambas partes ( Acusación y Defensa ) narra lo sucedido. El artículo 24 de la Constitución Espanola establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí, principio acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión, que en el proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la sentencia, exista una identidad de hecho punible, de tal forma que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración de la misma ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse ( SSTC 10-4-81 , 23,11-83, 6-2-88 Y 29-12-89 ). De los elementos contenidos en el escrito de conclusiones, sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta y pasada infracción delictiva, en vida y perfección con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado en tal hecho (S.223/94). Ambos se cumplen de forma escrupulosa. Sin que pueda acogerse finalmente la petición de absolución apelando al principio "in dubio pro reo", pués éste sólo entra en juego cuando se ha practicado prueba pero en el órgano surge alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma ( SSTC 25/1988 y 63/1993 de 1 marzo ), duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, ante la misma, sin que en el presente caso se plasme duda alguna, ni se genere en esta alzada.

CUARTO.- En íntima conexión a lo senalado se denuncia la infracción del art. 416 Lecrim , pues habiendo manifestado la víctima su intención de retirar la denuncia, y siendo ex esposa, no se le ofreció la posibilidad de acogerse a la dispensa legal contemplada en el mencionado precepto. A tal respecto se han de hacer dos precisiones, la primera que los hechos que se imputan, según el escrito de calificación, tienen lugar tras el divorcio o disolución del vínculo matrimonial ( sentencia de 20 de septiembre de 2007 ), de modo que cuando presenta denuncia ( art. 261 Lecrim ) el 16 de abril de 2009 , y cuando declara posteriormente en el jucio, no le une con el acusado ningún vínculo ( vid STS Secc 1a de 26 de Marzo de 2009 Ponente Sr Luciano Varela ), y en segundo lugar, la Defensa ni lo solicitó en la vista ni formuló protesta alguna. No es posible por tanto plantearse la aplicabilidad de la citada dispensa. Y es que la mayoría de la doctrina extiende tal dispensa a las parejas de hecho o personas unidas al acusado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge. La dispensa de tal deber de denuncia que se corresponde con la de declarar testificalmente contra aquél establecida en el art. 416 de la LECrim , no comporta obviamente una prohibición, pero sí una facultad cuyo fundamento está en la voluntad de la ley de dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares. De ahí que esa legal atribución del poder de decidir el conflicto a quien lo soporta se acompane de la correspondiente información de que puede ejercitarlo. Tal es el significado de la advertencia que el Juez instructor debe hacer al testigo de que no tiene obligación de declarar contra su pariente (art. 416 de la LECrim ). El motivo debe pues rechazares. QUINTO .- No mejor éxito ha de tener el motivo expuesto con fundamento en la infracción del art. 74 C.P . pues en relalidad lo denunciado es que existe un vacio probatorio. Crítica que fue abordada en el primero de los fundamentos para ser rechazada y a ella nos reiteramos. Tampoco cabe entender infringido lo dispuesto en el art. 57 y 48.1 C.P . pues la redacción de los citados preceptos evidencia que la imposición de esta pena de alejamiento ( como accesoria impropia ) deviene en obligatoria. Precisamente el TC Pleno, S 26-10-2010, no 79/2010, rec. 9853/2006 . Pte: Pérez Vera, Elisa, viene a senalar que " aclarados los anteriores extremos podemos abordar ya el análisis de la impugnación en relación con el art. 57.2 CP. Y en este punto se ha de senalar que las cuestiones planteadas en el Auto del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huesca han sido ya resueltas en la STC 60/2010, de 7 de octubre . Bien es cierto que no son idénticos los preceptos constitucionales cuya infracción se denunciaba en la cuestión de inconstitucionalidad resuelta por dicha Sentencia, y los que son objeto de invocación en la que nos ocupa, pero no es menos cierto que el planteamiento de fondo es idéntico, al sustentar que la imposición obligatoria de la pena de alejamiento , en contra incluso de la voluntad de la víctima, afecta a derechos y libertades de ésta, a los hijos, y, en definitiva, a la familia, suponiendo la imposición de una pena a la víctima sin haber cometido delito alguno, causándole además una situación de indefensión frente a dicha medida. En consecuencia, hay que remitirse a los razonamientos y conclusiones de la STC 60/2010 , por lo que será procedente emitir aquí el mismo pronunciamiento desestimatorio al que llegamos en la citada Sentencia." Por lo que tal imposición preceptiva es constitucionalmente legítima, siendo así que la juez a quo valora y motiva su imposición, lo que es asumido por la sala, al senalar que " en el caso presente ha de tenerse en cuenta que concurren presupuestos legales para la imposición de la pena solicitada, si se atiende a la propia naturaleza del delito por el que se condena al acusado y relación con la que ha venido estando unido a la víctima, concurriendo los criterios legales para su imposición de la pena solicitada por el Ministerio Público procede imponer la pena de prohibición de aproximarse a Pura en un radio inferior a 500 metros, en su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre, durante un periodo de 2 anos y 6 meses.

SEXTO.-En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer al recurrente los de la instancia y de oficio los de la apelación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal no Ocho de S/C de Tenerife en el P.A. 265/2010 de fecha 13/12/2010de 12 de Febrero de 2009, que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.