Sentencia Penal Nº 62/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 2/2011 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.faltas 2/11- 6ª

Proc.Origen: Juicio faltas 289/10

Jdo.Instrucción nº 8 (Bilbao)

Atestado nº: DENUNCIA VERBAL

Apelante: Pascual

Apelado: Josefina

S E N T E N C I A N U M . 62/2011

ILMA. SRA.:

MAGISTRADA

Dña: NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA) a 20 de enero de 2011

Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, Magistrada de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección sexta, el presente Rollo de Faltas nº 2/11; en primera instancia por el Juzgado de Jdo.Instrucción nº 8 (Bilbao) con el nº de Juicio de Faltas 289/10 por falta contra las personas nº 289/2010 en los que han sido partes el Ministerio Fiscal, Josefina en calidad de denunciante y Pascual en calidad de denunciado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Jdo.Instrucción nº 8 (Bilbao) se dictó con fecha 27 DE OCTUBRE DE 2010 sentencia en cuyo fallo se dice: " FALLO : Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pascual como autor responsable de una falta contra las personas a la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de seis Euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Pascual y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia, Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la Sentencia apelada.

Hechos

Ha quedado acreditado que, entre D. Pascual y Dª Josefina existen discrepancias en el punto relativo a detalles en la materialización de sus respectivos derechos para con las hijas de la pareja.

Fundamentos

El hecho de que el denunciado no haya acudido al acto de juicio no permite, sin otra prueba que corrobore lo manifestado por la denunciante, dotar al testimonio de ésta de prueba plena, máxime a la vista del contenido de sus alegaciones para la alzada, y la nula respuesta o impugnación dada por la apelada al respecto.

En todo caso, y como hemos mantenido en otras ocasiones, transcribiendo razonamientos de la SAP de Sevilla (Ponente Ilmo. Sr. De Paul Velasco): Mostrando acuerdo con la sentencia 271/2007, de 9 de mayo, de la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial , que la amplísima configuración típica de la falta del artículo 618.2 del Código Penal que en puridad no describe ninguna conducta concreta, sino que se remite genéricamente al "incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito", es de tal vaguedad que resulta difícilmente compatible con el mandato de taxatividad que resulta del principio de legalidad penal, reconocido con el rango de derecho fundamental en el artículo 25.1 de la Constituciónde modo que sólo una interpretación judicial muy estricta de lo que claramente constituya un "incumplimiento de obligaciones familiares" puede conciliar el precepto con la exigencia de lex certa que los aludidos principios suponen.

Y en el presente supuesto, no estamos ante un elemento, factor o modo de incumplimiento determinado (se observa sujeción a la disponibilidad de ambos, con concierto de sus respectivas letradas) sino ante un hecho puntual, de discrepancia en la interpretación del cumplimiento de las respectivas obligaciones, que debió ( y debe) tener su respuesta en el orden civil, y ello porque, como viene a expresar la línea dominante en la praxis judicial de las Audiencias Provinciales, una interpretación de los artículos 618.2 y 622 del Código Penalrespetuosa con los principios de subsidiariedad e intervención mínima propios del Derecho penal - que, aun dirigidos primordialmente al legislador, deben orientar también la labor de interpretación y aplicación judicial del Derecho- no puede sino conducir a la conclusión de que sólo pueden ser acreedoras a la sanción penal en este ámbito aquellas conductas que impliquen un ineficacia de la resolución judicial que aprueba un determinado régimen de visitas, o una determinada y específica manera de llevarse a cabo. Conductas de cumplimiento irregular, defectuoso, parcial o renuente que no produzcan el efecto de vanificar el régimen de visitas judicialmente aprobado, o que no lleven a una mantenida dificultad para su efectividad, deben quedar reservadas a su resolución por el órgano civil competente en el proceso civil de separación o divorcio. En efecto, si la conducta típica en el artículo 618.2 del Código Pena es el incumplimiento de obligaciones familiares, la distinción, propia de la teoría civil de las obligaciones, entre incumplimiento (inadimpletus contractus) y cumplimiento defectuoso (non rite adimpletus contractus) debería bastar para convenir en que sólo el primero puede cumplir las exigencias del tipo penal y en que conductas aisladas de demora o anticipación leves o moderadas en la recogida o devolución de los hijos comunes al progenitor custodio o en la entrega al progenitor no custodio no constituyen tal incumplimiento de la obligación, sino sólo cumplimiento defectuoso, penalmente atípico, de una de las prestaciones de tracto sucesivo que la integran. A falta de otra cualificación (por la magnitud del retraso/anticipación o por la habitualidad del mismo, que en este caso no pueden afirmarse) resolver este tipo de conflictos por la vía penal implicaría un ejercicio absolutamente desproporcionado del ius puniendi del Estado para solventar triviales problemas familiares que tienen otro cauce jurisdiccional más adecuado e incurrir en una interpretación extensiva de las descripciones típicas "infracción del régimen de custodia" o "incumplimiento de obligaciones familiares" que lleva su significado más allá de sus propios términos, infringiendo así el principio de taxatividad.

La absolución que acuerdo implica la declaración de oficio de las costas causadas (arts. 123 del C. Penal y 240 de la L.E.Cr.).

Vistos los preceptos citados, y demás de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso interpuesto por D. Pascual contra la sentencia que, el veintisiete de octubre de dos mil diez , le condenó como autor de una falta contra las obligaciones familiares, revoco la sentencia apelada, y absuelvo al apelante de la denuncia formulada en su contra, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.