Sentencia Penal Nº 62/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 98/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 1.865/2008.

ROLLO DE SALA Nº 98/2011.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 6 DE MAJADAHONDA.

S E N T E N C I A Nº 62/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 16 de Febrero de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento abreviado nº 1.865/2008 , por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Majadahonda, contra Constancio , de 24 años de edad, hijo de Antonio y Leonor, natural de Madrid y vecino de Galapagar (Madrid), nacido el día 28 de Enero de 1988, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª. Felisa María González Ruiz y defendido por la Letrada Dª. María Angeles Samaniego Montero, teniendo lugar el juicio el día 15 de Febrero de 2012, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicha acusado, siendo Ponente de esta causa el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368 del Código Penal , del que resulta autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de 69,16 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesorias, costas y comiso de la droga y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, y de manera subsidiaria interesó la aplicación de la atenuante muy calificada de dilaciones indebidas.

Hechos

Sobre las 0'35 horas del día 13 de septiembre de 2008 el acusado Constancio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el Recinto Ferial de la localidad de Majadahonda (Madrid) en unión de otras personas, cuando una dotación de la Guardia Civil observó lo que parecía un intercambio de algo no identificado entre el acusado y otra persona, ante lo que intervinieron, ocupando en el bolsillo del pantalón del acusado una bolsa de plástico con siete envoltorios que una vez analizados resultaron contener 2'53 gr. de polvo piedra cristalino de MDMA con una riqueza del 78'8 % y 0'21 gr. de polvo piedra rosado identificados como cocaína al 21'8 % de riqueza y MDMA al 0'9 % de riqueza. También se le ocuparon 80 euros que eran de su propiedad.

La sustancia estupefaciente intervenida tiene un valor en el mercado de 34'58 Euros.

Fundamentos

PRIMERO.- No es necesario traer aquí, en toda su extensión, la muy reiterada doctrina del Tribunal Constitucional acerca del derecho a la presunción de inocencia. De ella basta recordar ahora que siendo una de las ideas esenciales en las que se apoya que la Sentencia condenatoria ha de basarse en auténticas pruebas, por tales únicamente puede tenerse, en el proceso penal, a las practicadas en el juicio, con independencia de que, llevadas a la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, puedan las diligencias sumariales servir de base probatoria, y sin perjuicio, igualmente, de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquellos con respecto a los cuales se prevea su imposible reproducción en el juicio oral, siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas o son insuficientes.

En el presente procedimiento se ha practicado como prueba de cargo la declaración de los tres agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos, pero la misma no ofrece la necesaria consistencia y contundencia para poder imputar al acusado la comisión de un delito contra la salud pública. Ello es así porque dos de los agentes recordaban los hechos de manera muy difusa, sin duda debido al tiempo transcurrido desde su realización (tres años y seis meses), hasta el extremo no poder concretar quien asumía la posición de vendedor y quien la de comprador, y dicen vendedor y comprador porque los testigos suponen que se intercambiaron una papelina, lo que tampoco se ha acreditado; y el tercer agente, que tenía un mejor recuerdo de los hechos, expone que había un grupo de unas cinco personas y que vio al acusado hacer un intercambio de algo que podría ser una bolsita por lo que podría ser un billete, ante lo que intervinieron, momento en que el acusado gritó "los guardias" y todos salieron corriendo, excepto el acusado, al que ocuparon en un bolsillo del pantalón una bolsa de plástico con siete envoltorios, y ochenta euros.

De esta testifical se deduce que el acusado tenía en un bolsillo del pantalón una bolsa de plástico con siete envoltorios, y la pericial ha puesto de relieve que estos envoltorios contenían 2'53 gr. de polvo piedra cristalino de MDMA con una riqueza del 78'8 % y 0'21 gr. de polvo piedra rosado identificados como cocaína al 21'8 % de riqueza y MDMA al 0'9 % de riqueza. Pero no permite afirmar que el acusado estuviera vendiendo sustancia estupefaciente, pues el agente no pudo concretar el acto de venta, ni se pudo constatar lo que era objeto de intercambio, y el acusado no niega el intercambio, pero sostiene desde el inicio de la causa que era él el que estaba comprando la sustancia estupefaciente y que no entregó bolsita alguna al otro individuo, lo que podría estar apoyado por el hecho de que fuera la única persona que no se escapó del lugar.

La versión exculpatoria que ofrece el acusado y los tres testigos aportados por la defensa, que el acusado iba ha adquirir la droga para consumirla con sus amigos en esa noche de fiesta con el dinero aportado por todos, resulta poco creíble por las contradicciones en que han incurrido. Así el acusado manifestó ante el Juez de Instrucción que iba compartir la droga con Luis y un amigo llamado " Gamba ", mientras que en el juicio dice que era para compartir con Marco, David y Alberto. Y estos testigos han incurrido en importantes contradicciones como no poder concretar si el dinero se lo dieron al acusado antes de los hechos o se lo iban a dar después, o como si la decisión de adquirir droga para compartirla fue tomada con antelación a la fiesta o surgió en el momento en que un desconocido se les acercó ofreciéndoles la droga, o sobre el número de amigos que formaba el grupo, cuatro o un número mucho más elevado, o sobre si los agentes estaban uniformados o no, unos dicen que sí, otros que no, etc. Contradicciones que hacen dudar de la credibilidad de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado y sus testigos, por lo que no se puede afirmar estar ante un supuesto de consumo compartido.

Expuesto lo anterior sólo resta sostener como hecho plenamente acreditado la posesión por parte del acusado de una bolsa de plástico con siete envoltorios que contenían 2'53 gr. de polvo piedra cristalino de MDMA con una riqueza del 78'8 % y 0'21 gr. de polvo piedra rosado identificados como cocaína al 21'8 % de riqueza y MDMA al 0'9 % de riqueza, como ha indicado anteriormente. Pero esta mera tenencia, por sí sola, no es suficiente para poder afirmar la finalidad de tráfico, dada la escasa cantidad de la droga intervenida, y más cuando el acusado sostiene que consume estas sustancias los fines de semana.

Como consecuencia de lo expuesto, este Tribunal considera que las pruebas practicadas no han ofrecido un resultado claro e indubitado sobre lo ocurrido; esencialmente, sobre el destino que el acusado iba a dar a las bolsitas de sustancia estupefaciente que tenían en su poder. Y tales dudas, conforme al principio in dubio pro reo, que implica que las dudas en el resultado de las pruebas sobre aquellos extremos que resulten perjudiciales para el procesado o acusado deben resolverse en el sentido de no tener por probados tales extremos, deben llevar a que no se considere probada la comisión del delito contra la salud pública del Art. 368 del Código Penal por el que Constancio es acusado en la presente causa.

SEGUNDO.- Como consecuencia de todo lo expuesto se deduce la procedencia de absolver al acusado Constancio del delito contra la salud pública de que se le acusaba, debiendo declararse de oficio las costas procesales, al no poderse imponer legalmente al acusado absuelto.

TERCERO.- La droga intervenida deberá ser destruida al tener el carácter de objeto de ilícito comercio, mientras que procede devolver al acusado el dinero que le fue intervenido.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que absolvemos libremente al acusado Constancio , del delito contra la salud pública de que era acusado por el Ministerio Fiscal en esta causa, declarando de oficio las costas originadas en este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida, y a devolver a Constancio los ochenta euros que le fueron intervenidos.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.