Sentencia Penal Nº 62/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 72/2011 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 72/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2632/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 de Madrid

SENTENCIA Nº 62/2012

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA ANGELA ACEVEDO FRIAS

DOÑA MARIA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid a treinta de mayo de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 72/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito de estafa y simulación contra Baldomero nacido el NUM000 de 1953 en Alconera (Badajoz), hijo de Juan y Felisa, con DNI nº NUM001 ,estando representado por la Procuradora Sra. Doña Mª Jesús Martin López y defendido por el Letrado Sr. Don José Pérez Andrés y contra Lucio nacido el NUM002 de 1980 en Madrid, hijo de Antonio Francisco y de Carmen, con DNI nº NUM003 representado por la Procuradora Sr. Don José Ángel Donaire Gómez y defendido por el Letrado Sr. Don Juan Carlos Sánchez Peribañez. Siendo parte

acusadora el Ministerio Fiscal, y como Ponente la Magistrada Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal y un delito de estafa del art. 248 y 250.6 del Código Penal , considerando autor a Don Baldomero de conformidad con el art. 28 del Código Penal ,no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 de Código Penal por la simulación de delito y por la estafa la pena de 3 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 10 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal por el delito de estafa y costas.

Respecto al acusado Lucio , el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el acto del juicio oral en el sentido siguiente:

Los hechos son constitutivos de un delito de simulación de delito del art. 458 del Código Penal y un delito de estafa del art. 248 y 250.6 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor Lucio de conformidad con el art. 28 del Código Penal . Concurre la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal .

Procediendo imponer por la simulación de delito, multa de 6 meses con cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito de estafa, la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 6 meses con cuota diaria de 5 días y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Baldomero , en este trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que negaba la autoría de los hechos y solicitaba la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- La defensa del acusado Lucio , en este trámite modifico sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La Acusación Particular modificó sus conclusiones en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal respecto al acusado Sr. Lucio , manteniendo la responsabilidad conjunta y solidaria de ambos.

Hechos

Los acusados Baldomero Y Lucio , actuando de común acuerdo y guiados por animo de obtener un ilícito beneficio económico, se concertaron para dar apariencia de que en el domicilio del primero, había habido un robo. En ejecución de lo acordado Lucio , el día 27 de octubre de 2007 fracturó con una broca metálica el bombín de la cerradura de la puerta de la vivienda de Baldomero , sito en la CALLE000 NUM004 , piso NUM005 de Madrid, haciendo desaparecer del interior de la misma, todos los objetos de valor, como relojes, sortijas, pendientes, colgantes, collares, gemelos y 5000 € en efectivo.

Siguiendo con el plan acordado ese mismo día, Baldomero compareció en la comisaría de policía de Arganzuela y formulo denuncia, en la que afirmaba haber sido víctima de un delito de robo en su domicilio que amplio días después. Y a continuación Baldomero , dio cuenta del supuesto robo sufrido en su domicilio a la compañía aseguradora "HELVETIA SEGUROS", con quien tenía concertada una póliza de seguros que amparaba el supuesto siniestro.

La citada compañía en la creencia de la realidad del siniestro denunciado, y en cumplimiento del contrato que le unía al asegurado, Baldomero , le abono la cantidad de 64.182,52 €.

El acusado Lucio ha consignado antes de la celebración del juicio oral la cantidad de 33.000 €.

Baldomero nació el NUM000 de 1953 es titular del DNI NUM001 y no tiene antecedentes penales. Lucio , es también

mayor de edad, al haber nacido el NUM002 de 1980, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa del art. 248, en la modalidad agravada del art. 250.6 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos y 250.5 en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio.

En el primero de los preceptos citados la acción que se tipifica consiste en "simular ser responsable o víctima de una infracción penal". Simular según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es Representar algo, fingiendo o imitando lo que no es.

Los destinatarios de la simulación fueron los funcionarios de policía , números de carne profesional NUM006 y NUM007 , primero, ante los que Baldomero formulo la denuncia que obra en la causa entre otros a los folios 21 a 24 y después ante el policía NUM008 , que amplio aquella telefónicamente.

Así mismo se dan los elementos del delito de estafa. Al concurrir un engaño precedente, suficiente y bastante para el éxito del fin propuesto, que propicia el correspondiente desplazamiento patrimonial, a través de un acto dispositivo, con el consiguiente perjuicio para la entidad disponente, apareciendo una clara relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado y un lucro o elemento subjetivo del injusto que guía toda la actividad delictiva.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el plenario acredita que los hechos suceden de la forma que se declaran probados.

Comenzado por la declaración de los acusados, Baldomero , niega los hechos manifestando que ese día salió de su domicilio con su esposa dando un paseo para después ir a comer con sus hijos y con el otro acusado, y cuando volvió a su casa se encontró que habían robado en la misma. Por lo que llamo al cerrajero, y luego a la policía, dando aviso más tarde al seguro. Indico también que abrieron la puerta con una radiografía que les proporciono su vecina.

No fue capaz este acusado de fijar la hora de la que salió de casa aquel día, la sitúa entre las 12:30 horas y las 14 horas. Pues a preguntas del Fiscal comienza diciendo que salió a pasear a la primera hora indicada y a su defensa tras afirmar que no recordaba dijo que podía haber salido a las 13:30 o 14 horas. Señalo que en el domicilio hay portero pero no estaba ese día al ser sábado, ya que la jornada laboral de aquel era de lunes a viernes y la alarma tampoco sonó porque su hijo que fue el último que salió no la puso.

Negó haber acordado con el otro acusado simular el robo, dijo que este era el compañero de su hija Patricia en aquel momento. Confirmo que tenia concertado un seguro con la compañía HELVETIA SEGUROS, que cubría ese siniestro y quien le indemnizó en una cantidad de dinero que no pudo precisar, pero sí que la percibió mediante transferencia en una de sus cuentas bancarias.

Por su parte el otro acusado Lucio , en el plenario admitió la realidad de los hechos por los que es acusado en este procedimiento, diciendo que su suegro atravesaba problemas económicos y acordaron simular un robo, habiéndole tomado a él dijo textualmente " era el tonto de la película". Indico que fue quien llevo a cabo toda la simulación del robo, de acuerdo con su suegro, sabiéndolo toda su familia. Dijo que con ayuda de un amigo que se llama Emilio, que le fue diciendo, telefónicamente, lo que tenía que hacer; con una broca taladró el bombín de la cerradura después de haber revuelto la casa y metió por debajo de la puerta una radiografía para dar a entender que también había sido utilizada en el robo. La alarma de la casa no estaba accionada cuando realizo lo antes descrito y después tal y como tenían acordado se fueron a comer toda la familia a un restaurante, y después volvieron a la casa, marchándose su suegro a formular la denuncia. Añadió que él no recibió ningún dinero a cambio ni tampoco habían hablado nunca que por su contribución a estos hechos, recibiría algo a cambio.

También declararon en el plenario como testigos los policías NUM006 , NUM009 y NUM010 , de la Comisaria de Arganzuela ante quien el acusado Baldomero , formulo denuncia de robo en casa habitada de fechas 27 de octubre de 2007 y posterior ampliación de 4 de noviembre. Consta así mismo como prueba documental, las copias de tales denuncias a los folios 21, a 25 de la causa. Así como el testimonio de las Diligencias Previas 7930/2007, folios 281 y ss. de la causa, que incoaron como consecuencia de la denuncia formulada.

TERCERO.- Este Tribunal considera que la declaración del acusado Baldomero , se presta con un exclusivo animo de defensa y se desvirtúa por la que presta el coimputado la cual se valora como suficiente en orden a desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia del T.S. las declaraciones de los coimputados constituyen, en principio, pruebas de cargo hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. La circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores, subjetivos y objetivos, concurrentes en las mismas. Uno de los requisitos exigibles para que la prueba de cargo practicada sea hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, como ya se ha señalado, es que su valoración sea razonable.

Pues bien, dada la peculiaridad de la prueba consistente en la declaración del coimputado, que no se presta bajo juramento de decir verdad y que puede estar afectada en su veracidad por el ejercicio del derecho a no autoincriminarse, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han estimado que la razonabilidad de una condena fundada en dicha declaración debe incluir la constatación de la concurrencia de elementos de corroboración objetivos y la ausencia de elementos de incredibilidad subjetivos.

La credibilidad objetiva de la declaración del coimputado precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de verosimilitud bastante para hacer razonable su valoración favorable.

En el caso actual, dichos factores existen en la declaración de Lucio , pues no es concebible simular el robo en casa de una persona que tiene concertado un seguro que ampara tal siniestro, sin contar con su anuencia, cuando además es precisamente esa persona la que ha recibido la indemnización del seguro .

Concurren además una serie de circunstancias que vienen a corroborar esa declaración. El inmueble del Sr. Baldomero está dotado de un sistema de protección con alarma y casualmente la alarma ese día, no se deja accionada por la última persona que se dice abandona la vivienda. Esa persona se dice es su hijo, y casualmente

no se presenta como testigo. En el inmueble hay portero de lunes a viernes y casualmente los hechos suceden un sábado.

Desde el punto de vista subjetivo, es preciso comprobar la ausencia de factores de incredibilidad subjetiva en el declarante, como pueden ser los móviles de auto exculpación, exculpación de terceros, obtención de ventajas procesales, o bien motivaciones espurias como la venganza, el resentimiento, la animadversión, obediencia, etc. No se ha puesto de manifiesto en el plenario, ni tampoco durante la instrucción de la causa, la existencia de alguna razón que pueda justificar que el Sr. Lucio haya reconocido la realidad de los hechos en la forma que los describen las acusaciones para perjudicar al otro acusado. La sola reducción de la pena no puede entenderse como razón suficiente para la admisión de unos hechos, sino fuera porque los mismo han sucedido de la manera que los relata éste.

Con esa declaración no se exime de la propia responsabilidad el acusado Lucio , sino que se limita a confesar su participación en los hechos, y los relata sin apasionamiento alguno contra el otro acusado.

Por lo que sin tomar en consideración como elemento de prueba, el contenido de las conversaciones telefónicas que obran unidas en las actuaciones y que al parecer pudiera haber mantenido el acusado Lucio el día de 27 de octubre de 2007, por cuanto que el testimonio del auto que acuerda la intervención telefónica del teléfono NUM011 , dictado por el Juzgado Central nº 1 de Madrid es de fecha 17 de diciembre de 2007, y por tanto anterior a la fecha de la conversación trascrita, este Tribunal no alberga duda alguna de la intervención del acusado Baldomero , en los hechos por los que se ha formulado acusación y en la forma en la que los hemos declarado probados. No obstante lo anterior el Sr. Lucio en el plenario reconoció haber mantenido el día citado conversaciones con un amigo suyo llamado Emilio en la que le indicaba los pasos a seguir para forzar la cerradura y después con la policía, cerrajero y seguro, así como haber sabido después que su teléfono móvil estaba intervenido. Sin que efectuara la más mínima alegación respecto a la falta de cobertura legal en el periodo de tiempo al que hacen referencia las conversaciones.

CUARTO.- Concurriendo el subtipo agravado de especial gravedad por el valor de la defraudación porque la suma pretendida supera la cantidad de 50.000

euros que constituye el parámetro cuantitativo a partir de la cual opera dicha agravación.

De dicho delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, por las razones expuestas anteriormente.

QUINTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el acusado Baldomero , concurriendo la atenuante de reparación del daño, del art. 21.5 del Código Penal en el acusado Lucio , circunstancia que ninguna de las partes cuestiona. Y que resulta acreditada al haber consignado antes de la celebración del juicio oral, la cantidad de 33.000 €.

En orden a la graduación de la pena, en el caso del acusado Lucio , de conformidad con la defensa se impondrá por el delito del art. 457 del Código Penal , la pena de seis meses multa, con una cuota diaria de cinco euros con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago y por el delito de estafa agravada del art. 248 y 250.5 del C.P . la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de cinco euros con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago .

En el caso de Baldomero , la Sala considera en atención al daño generado a la Administración de Justicia por las actuaciones policiales y judiciales provocadas por la simulada denuncia del delito de robo en casa habitada que motivo el desplazamiento de un grupo de policía judicial al domicilio del acusado para tomar huellas y observar los vestigios del delito que debe imponerse por éste ilícito la pena de 8 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros, pues aunque no se conozcan cuáles son sus ingresos económicos y sus obligaciones, puede deducirse que son suficientes para poder afrontar el abono de dicha suma, desde el momento en que cuenta con una defensa y representación de libre designación y cuenta con importantes y cuantiosos bienes. Por lo que se refiere al delito de estafa la pena de prisión de dos años, dado el mecanismo de engaño utilizado que consiguió alcanzar su fin y que solo por otra investigación llevada a cabo por la policía, en el curso de otra Instrucción judicial, permitió poner de manifiesto estos hechos. Pena que

permitiría valorar a este Tribunal el esfuerzo reparador en orden a la ejecución de la pena.

SEXTO .- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal . Por ello los acusados Baldomero y Lucio indemnizaran conjunta y solidariamente a la Compañía de Seguros Helvetia en la cantidad de 64.152,62 €.

SEPTIMO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la LECrim .).

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Fallo

CONDENAMOS al acusado Baldomero , como responsable en concepto de autor de un delito de simulación de delito y otro de estafa agravada ya

definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código penal para el caso de impago, por el primer ilícito, y de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y ocho meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, del art. 53 del Código penal para el caso de impago por el segundo ilícito.

CONDENAMOS al acusado Lucio como responsable en concepto de autor de un delito de simulación de delito y otro de estafa agravada ya definidos, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a las penas de seis meses de multa, con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago, por el primer ilícito, y de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y seis meses de multa, con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, del art. 53 del Código penal para el caso de impago por el segundo ilícito.

Y a que indemnicen conjunta y solidariamente al legal representante de la Aseguradora HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS en 65.162,52 euros; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por mitad e iguales partes.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.