Sentencia Penal Nº 62/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 31/2012 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 31/2012

Procedimiento Abreviado nº 474/2011 del

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 6

Procedimiento Abreviado nº 35/2011 del

Juzgado de Instrucción de Quart de Poblet nº 2

SENTENCIA

Nº 62/12

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a treinta de enero de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 515/2011 de fecha 21-12-2011 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 6 en Procedimiento Abreviado nº 474/2011 , por delitos de robo con intimidación y tenencia ilícita de armas.

Han intervenido en el recurso, como apelantes Olegario y Patricio , representados por el Procurador de los Tribunales D. Moisés Eduardo Toca Herrera y defendidos por el Letrado D. Francisco Adrián Valero Melero, y como apelado el Ministerio fiscal representado por D. Jorge Boguña, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Probado y así se declara que como consecuencia de la investigación llevada a cabo por la policía y en virtud de intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente sobre los teléfonos de los acusados Olegario , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 6 de septiembre de 2000, por un delito de robo con violencia a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, y por otro delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, y por otro delito de robo de uso a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, y en sentencias firmes en fechas 22 de octubre de 2008, 28 de enero de 2009 y 10 de febrero de 2009, todas ellas por conducir sin permiso, y Patricio , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 9 de enero de 2003, por un delito de robo a la pena de cuatro años de prisión, y en sentencia firme el 17 de febrero de 2011, por otro delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de tres años y un mes de prisión; se descubrió que los dos acusados, puestos previamente de acuerdo en la acción, y con ánimo de obtener un beneficio económico a costa de lo ajeno, planearon conjuntamente cometer un robo con intimidación en las personas en la sucursal del Banco de Valencia de la localidad de Manises, y para ello sometieron a vigilancia a los empleados de la sucursal, especialmente a D. Secundino , que era el empleado encargado de abrir las puertas y desconectar las alarmas todos los días, con las llaves que tenía, y al que vigilaron desde que salía de su domicilio, se desplazaba en metro hasta la localidad de Manises, y desde la estación del metro se dirigía hasta la entidad bancaria; que ello motivó que se montara un dispositivo especial de vigilancia policial en torno a la sucursal y a la víctima, de tal manera que el día 4 de mayo de 2011, sobre las 7,12 horas aproximadamente, cuando el empleado D. Secundino , se encontraba abriendo las puertas de la oficina bancaria, se dirigieron hacia él los dos acusados, con guantes en las manos, y cuando los funcionarios de policía observaron que el acusado Patricio se cubría parcialmente el rostro subiéndose la braga tubular que portaba y se llevaba las manos a la cintura, decidieron intervenir para impedir el robo que pretendían, procediendo a la detención de los dos acusados, ocupándoles los guantes y las bragas tubulares que llevaban puestos, y al acusado Olegario , en una mochila que portaba, diez bridas de plástico, y al acusado Patricio una pistola, que ambos poseían desde hacía tiempo y que pretendían utilizar en su acción delictiva, y que la llevaba el acusado Patricio en la cintura, que resultó ser una pistola STAR, modelo Super S, número de serie NUM000 , de funcionamiento semiautomático de simple acción, recamarada para cartuchos 9 mm corto, con cargador con 7 cartuchos de 9 x 17 mm (9 mm corto) armados con balas blindadas, en perfectas condiciones de uso y en buen estado de conservación, tanto la pistola como la munición que llevaba, sin poseer licencia de armas y sin guía de pertenencia expedida por la intervención de la Guardia Civil, requisitos imprescindibles para la tenencia de dicha arma, siendo un arma de fuego corta de la primera categoría, artículo 3 del Reglamento de Armas .

Que los acusados Olegario y Patricio se encuentran en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 6 de mayo de 2011, y privados de libertad por esta causa desde el día 4 de mayo de 2011."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que debo condenar y condeno a Olegario y a Patricio , como responsables directamente en concepto de autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa de los artículos 242.1 y 3 , 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena, para cada uno de ellos, de un año y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como responsables directamente en concepto de autores de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de un año y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; el comiso del arma intervenida; así como al pago por mitad de las costas procesales causadas; y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, les abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otras."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales D. Moisés Eduardo Toca Herrera en nombre y representación de Olegario y Patricio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 30-01-2012 para deliberación.

QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, que no desvirtúa los fundamentos de la sentencia recurrida.

Insisten los apelantes en primer término en pretender la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en fase de instrucción, cuestión que fue desestimada de forma extensamente razonada y razonable en la sentencia apelada, cuyos argumentos deben darse en esta resolución por reproducidos en su integridad.

Pese a la claridad de tal argumentación, los apelantes vuelven a tachar a las citadas intervenciones de tener un carácter prospectivo y predelictual hasta el punto de haber sido anteriores a la comisión de los hechos aquí enjuiciados.

Sin embargo, desconocen los apelantes que las citadas intervenciones se solicitaron y acordaron para investigar unos delitos de robo con intimidación ya cometidos (en concreto, un robo cometido en fecha 04-03-2011 y denunciado a los folios 27- 29 y un robo cometido en fecha 20-04-2011 y denunciado a los folios 7-15).

La justificación de esas iniciales intervenciones era más que suficiente y así se recoge de forma detallada en la sentencia impugnada.

Cuestión distinta es que, tras la investigación practicada, se decidiera que no se habían aportado elementos probatorios suficientes para imputar a los acusados el robo de fecha 04-03-2011 y que se decidiera el sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas en su investigación (según auto obrante a los folios 385-386) acordando, al mismo tiempo, deducir testimonio por los delitos esclarecidos durante la misma, entre los que se encontraban los que han sido objeto de enjuiciamiento en esta causa.

Desde luego, la averiguación o incluso la frustración de delitos cometidos o que se intentaran cometer tras la autorización de las primeras intervenciones telefónicas en modo alguno invalida éstas ni puede determinar la impunidad de esas ulteriores infracciones delictivas, como pretenden los apelantes.

Se alega igualmente en el recurso de apelación la falta de constancia del origen de la información sobre los números de teléfono intervenidos, alegación que también debe ser rechazada. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-02- 2011, rec. 1688/2010 , "carece de cualquier sentido presumir que los funcionarios policiales hubieran actuado de forma ilícita para llegar al conocimiento del número telefónico del investigado, cuando existen conocidas alternativas completamente legítimas para alcanzar semejante objetivo, tanto por procedimientos de observación electrónica como de carácter personal (uso de confidentes, etc.)".

Se reprocha también a los autos de intervención telefónica que no concretaran a los funcionarios que debían practicar las escuchas de las conversaciones en el momento en que se materializa la intervención. Sin embargo, todos los autos que acordaron las intervenciones o las prórrogas de las mismas señalan que deberán ser practicadas por funcionarios del Grupo de Atracos de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Valencia, delimitación subjetiva que resulta más que suficiente para mantener la licitud de la intervención, siendo irrelevante (e incluso contrario a la lógica más elemental), tratar de determinar en la resolución judicial la identidad de los funcionarios policiales que en cada momento deban llevar a cabo las escuchas telefónicas autorizadas o, en su caso, el análisis de las mismas.

Se alude igualmente a una falta de control judicial de las intervenciones, alegación que contrasta con la información que periódicamente se remite al Juzgado de Instrucción dando cuenta de las informaciones relevantes que se están obteniendo y solicitando, en su caso, nuevas intervenciones, prórrogas o cesación de las intervenciones (a tal efecto basta examinar, por ejemplo, los folios 58-65, 82-89, 99-108 y 115-130).

Por último, se alega la falta de audición de las grabaciones en el acto del juicio oral, alegación que tampoco puede justificar la revocación de la sentencia apelada.

En efecto, es cierto que tanto acusación como defensa solicitaron la reproducción de las grabaciones en el juicio oral, pero también es cierto que en el acto del juicio, tras la práctica de la última testifical, se limitaron a dar por reproducida la prueba documental sin efectuar petición individualizada alguna respecto de las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas.

Esta pasividad de la defensa en aquel momento podría ser valorada en los términos que establece, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-05-2010, rec. 2245/2009 , si llega a ser considerada como prueba documental que en el momento procesal oportuno se da únicamente por reproducida.

Pero en realidad todo ello carece de relevancia en el caso de autos en que se ha concluido que las intervenciones telefónicas practicadas se autorizaron y ejecutaron conforme a Derecho y que, por tanto, ni adolecían de la ilicitud imputada por la defensa ni podían extender esa ilicitud a cualquier otro medio probatorio derivado de las mismas.

Así las cosas, a lo sumo, la falta de audición de las grabaciones en el juicio oral solo impediría su valoración como medio de prueba, sin afectar a la restante prueba de cargo practicada. Y en este caso, basta la lectura de la sentencia apelada para comprobar que el relato de hechos probados se obtiene de medios de prueba (declaración de los acusados, testificales y pericial) distintos de las grabaciones no reproducidas en el acto del juicio, a las que no hace ninguna referencia.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, se alega por los apelantes la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo al haber establecido como probados los hechos relatados por los agentes policiales que declararon como testigos en el juicio oral en lugar de atender a la versión de los hechos expuesta por los propios apelantes en cuanto a si inmediatamente antes de su detención llegaron a desistir o no del robo que se habían propuesto cometer.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-04-2010, nº 306/2010 , que "hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo , que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo , 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre , entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio".

En este caso, ningún reproche puede hacerse en esta instancia a una sentencia que valora como más creíbles sobre las concretas circunstancias en que se produjo la intervención policial a lo manifestado sin contradicciones relevantes ni inconsistencias injustificadas por nada menos que siete funcionarios policiales, en lugar de atender a las alegaciones exculpatorias de los acusados o a la manifestación de un testigo, Secundino , que, según los apelantes, declaró que se asomó a la calle y no vio nada, lo que confirmaría que la detención no se produjo frente al Banco, sino en el vehículo de los apelantes.

Pero ya en el atestado se indica que la detención tiene lugar cuando los acusados se encontraban a unos veinte metros del testigo, no junto a él (folios 188-189). Y el testigo en su declaración policial manifestó que vio gente gritando y corriendo en la calle desconociendo lo que estaba pasando (folio 247), lo que confirmaría tanto que se produjo la detención cerca de la oficina bancaria como que no se produjo en la misma puerta, razón por la que el testigo pudo no percatarse de lo que realmente sucedía hasta que, según sus mismas manifestaciones, se personó un agente policial en la oficina para comunicarle todo lo ocurrido.

De este modo, que el testigo no viera nada más respecto del momento de la detención de los apelantes no determina que no ocurrieran los hechos como declararon los funcionarios policiales, del mismo modo que el testigo tampoco se percató de los seguimientos de que había sido objeto por parte de los acusados y tales seguimientos ni siquiera fueron negados por los propios acusados.

Y, acreditado que fueron los agentes policiales, mediante su oportuna intervención los que impidieron que los acusados continuaran con la comisión del delito que ya habían iniciado, deteniéndoles cuando se disponían a abordar al empleado de la entidad bancaria, no cabe más que confirmar la sentencia de instancia en cuanto que rechazó la aplicabilidad del desistimiento voluntario impune invocado por la defensa y, en general, en cuanto que condenó a los acusados en los términos interesados por el Ministerio fiscal.

TERCERO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Moisés Eduardo Toca Herrera en nombre y representación de Olegario y Patricio .

Segundo: Confirmar la sentencia apelada.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.