Sentencia Penal Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 111/2011 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 1

PALMA DE MALLORCA

Rollo : Procedimiento Ordinario 111 /2011

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000004 /2010

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCION Nº2 de MANACOR

SENTENCIA Nº 62 / 2013.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

DOÑA ANA MARÍA CAMESELLE MONTIS

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

En Palma de Mallorca, a cuatro de Julio de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento ordinario la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Manacor, Rollo Procedimiento Ordinario 111/2011, por delito contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, seguido contra Juan Ramón , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1979 en Binissalem (Illes Balears), hijo de Juan Antonio y de Luciana, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, de la cual estuvo privado del 22/2/2008 hasta el 7/10/2008; contra Darío , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 /1981 en Binissalem, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, de la cual estuvo privado del 22/2/2008 hasta el 7/10/2008, ambos representados por la Procuradora Dª. María Macaró Galmés y defendidos por el Letrado D. Gaspar Oliver Servera; contra José , con DNI NUM004 , nacido el NUM005 /1983 en Manacor, hijo de Pedro y Teresa, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado del 22/2/2008 hasta el 1/10/2008, representado por la Procuradora Dª. Catalina Salom Santana y defendido por el Letrado D. Josep Fajula; contra Teofilo , con DNI NUM006 , nacido en Madrid el NUM007 /1983, hijo de Balbino y Virginia, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, de la cual estuvo privado del 31/3/2008 hasta el 16/10/2008, representado por el Procurador Julián Ángel Montada Segura y defendido por el Letrado D. Mario Serrano; contra Ambrosio , con DNI NUM008 , nacido en Madrid el NUM009 /1980, hijo de Antonio y Josefa, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, de la cual estuvo privado del 22/4/2008 al 17/10/2008, representado por la Procuradora Dª Catalina Fuster Riera y defendido por el Letrado D. Dacio Primo Lara; contra Marí Trini , con NIE NUM010 , nacida en Nürnberg (Alemania) el NUM011 /1986, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, de la cual estuvo privada del 28/2/2008 al 1/3/2008, representad por la Procuradora Dª. Magdalena Cuart Janer y defendida por el Letrado D. Gabriel Garcías Planas; y contra Heraclio , con DNI NUM012 , nacido en Oja (Granada) el NUM013 /1971, hijo de Bernabé y de Dolores, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Sara Truyols y defendido por el Letrado D. Carlos Barceló Frau; habiendo sido partes en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Miguel Nuevo Gómez, como representante de la acusación pública y habiendo sido ponente el Magistrado Dª. FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de solicitud de Policía Nacional de Manacor, diligencias 132297/07 por hechos indiciariamente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, que dio lugar a las diligencias previas 1332/2007 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Manacor, transformadas en Procedimiento Ordinario (Sumario 4/2010), remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Tras los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes y abierto el juicio oral, se señaló y celebró el mismo oral los días 10, 11 y 12 de junio de 2013.

SEGUNDO.-Los días de juicio oral, y con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, y de los acusados, asistidos de sus letrados defensores, se practicaron las pruebas propuestas, y se celebró la fase de conclusiones definitivas del juicio con el resultado que obra en Acta y en DVD de la grabación.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de :A) un delito consumado contra la Salud Pública tipificado en el art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en la redacción dada al precepto por la LO 5/2010 de 22 de Junio ; y B) un delito contra la Salud Pública tipificado en el art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en la redacción dada al precepto por la LO 5/2010 de 22 de Junio en grado de tentativa ; del delito del apartado A) consideró autores responsables en los términos del art. 28 del Código Penal a los acusados Juan Ramón ; Darío , José , Teofilo y a Ambrosio ; del delito B) consideró autor responsable en los términos del art. 28 del citado texto a Heraclio y a Marí Trini la consideró cómplice del delito A) de acuerdo Código los arts. 27 , 28 y 63 del mismo texto legal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad penal y solicitó que se impusieran las siguientes penas : a Juan Ramón , Darío , y a José a cada uno de ellos la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION , con abono del tiempo transcurrido de privación de libertad, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 6.000 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDARIA DE DOS MESES DE PRISION EN CASO DE IMPAGO ; a Teofilo y a Ambrosio a cada uno de ellos la pena de la SEIS AÑOS DE PRISION , con abono del tiempo que estuvieron privados de libertad, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 14.700 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDARIA DE SEIS MESES DE PRISION EN CASO DE IMPAGO; a Heraclio la pena de DOS AÑOS DE PRISION , con abono del tiempo transcurrido de privación de libertad, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 6.000 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDARIA DE UN MES EN CASO DE IMPAGO; a Marí Trini la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION , con abono del tiempo transcurrido de privación de libertad, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 2.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago. Pago de Costas, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal se deberá acordar el comiso de la avioneta Cessna 172 matrícula ....-.... , del dinero y demás efectos intervenidos a los acusados.

CUARTO.-El Letrado defensor de los acusados Juan Ramón y de Darío concordó íntegramente las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

QUINTO .-El Letrado defensor del acusado José concordó íntegramente las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

SEXTO.-El Letrado defensor de Teofilo en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su defendido y alternativamente a la quinta conclusión consideró que concurría la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

SEPTIMO.-El Letrado defensor de Ambrosio en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su defendido.

OCTAVO.- El Letrado defensor de la acusada Marí Trini concordó íntegramente las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

NOVENO.-El Letrado defensor de la acusada Heraclio concordó íntegramente las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

PRIMERA.-El día 22 de Febrero de 2008 ,los acusados Juan Ramón , Darío , y José , en el aeródromo de la localidad de Igualada, se disponían a trasladar hasta Mallorca dos paquetes de cocaína en una avioneta Cessna 172 matrícula ....-.... , propiedad de Juan Ramón , cuando fueron detenidos por agentes de la Policía Nacional, incautándose los paquetes que contenían 1807 gramos de cocaína con una pureza de 5.98 %, valorados en 4906 euros, que se hallaban escondidos en la puerta trasera izquierda del vehículo Citroen C4, matrícula .U.UYYY , vehículo que los dos hermanos habían alquilado en el aeropuerto de Madrid días antes, con el que se habían desplazado al aeródromo de Igualada y que en el momento de la detención se hallaba aparcado al lado de la citada avioneta. La droga había sido previamente adquirida por los acusados Juan Ramón y Darío a los también acusados Teofilo y a Ambrosio el día 18 de febrero del 2008 en Madrid, llevándose a cabo la entrega sobre las 17 horas, tras lo cual los hermanos Juan Ramón Darío a bordo de vehículo que habian alquilado y en el que después se halló la cocaina se trasladaron a la localidad de Igualada. El destinatario de los dos paquetes de cocaína era el acusado Heraclio , sin que hubiera entregado cantidad alguna para adquirirla desconociendo la calidad de la que iba a recibir.

No consta suficientemente acreditado que la acusada Marí Trini pareja del acusado Darío , ayudara a éste en la venta de pequeñas cantidades de droga ni que prestara ayuda efectiva en la operación.

Como consecuencia de la operación se practicó un registro en las viviendas de los acusados encontrándose en la vivienda de Juan Ramón siete trozos en forma de dátil de cannabis sativa tipo resina con un peso de 34 gramos y 745 miligramos y una riqueza del 8.10%, valorados en 154,96 euros. En la vivienda de Heraclio , durante la práctica de registro debidamente autorizado por el Juzgado de Guardia, se le incautaron tres envoltorios que contenían un total de 0.894 gramos de cocaína con una pureza del 74%, valorados en 87,60 euros, un envoltorio que contenía 0.227 gramos de cocaína con una pureza del 100%, valorados en 121, 69 euros, dos balanzas electrónicas de precisión, una libreta con anotaciones manuscritas con nombres y cifras y 39.390 euros, sin que conste que provinieran de la venta de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.-El acusado Juan Ramón , con DNI NUM000 , es mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1979, carece de antecedentes penales y estuvo privado de libertad por esta causa desde el 22 de febrero de 2008 hasta el 7 de octubre del mismo año. El acusado Darío , con DNI NUM002 , es también mayor de edad en cuanto nacido el día NUM003 de 1981, carece de antecedentes penales y estuvo privado de libertad por esta causa desde el 22 de febrero de 2008 hasta el 7 de octubre del mismo año. El acusado José , con DNI NUM004 , es mayor de edad en cuanto nacido el NUM005 de 1982, no tiene antecedentes penales ; estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 22 de febrero de 2008 hasta el 1 de octubre del mismo año. El acusado Heraclio , con DNI NUM012 , es mayor de edad en cuanto nacido el NUM013 de 1971, tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia por delito de atentado y delito de lesiones.El acusado Teofilo tiene con DNI NUM006 , es mayor de edad en cuanto nacido el día NUM007 de 1983, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia por delito de hurto y de lesiones , estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 31 de marzo de 2008 hasta el día 16 de octubre del mismo año. El acusado Ambrosio ,con DNI NUM008 , es mayor de edad en cuanto nacido el día NUM009 de 1980, carece de antecedentes penales , estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 22 de abril de 2008 hasta el 17 de octubre del mismo año el día. La acusada Marí Trini , con NIE NUM010 , es mayor de edad en cuanto nacida el día NUM011 de 1986, carece antecedentes penales, estuvo privada de libertad por esta causa desde el 28 de febrero de 2008 hasta el 1 de marzo del mismo año.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS.

Con carácter previo al análisis de la calificación jurídica de los hechos y al examen de la prueba practicada procede analizar las cuestiones de nulidad planteadas por la defensa de Teofilo y de Ambrosio , pues su eventual estimación implicaría la imposibilidad de valorar algunos de los medios de prueba en los que el Ministerio Fiscal fundamenta su pretensión acusatoria. Pero antes de seguir se hace necesario remarcar que ninguno de las otras defensas ha cuestionado los Autos que acordaron las intervenciones telefónicas , ni sus prorrogas ni las sucesivas ampliaciones a otros números terminales ; es especialmente llamativo y remarcable ,por las consecuencias que de ello derivan , el hecho de que la defensa de Juan Ramón no cuestionó los motivos contenidos en el Oficio Policial que sirvió de base a la intervención ni la nulidad del Auto subsiguiente a raíz del cual se iniciaron las intervenciones telefónicas en esta causa , razón por la cual esa primera resolución de fecha 19 de Noviembre de 2007 ( folios 7 a 11 ) es totalmente válida e inatacable .

Dicho lo anterior aquellos defensores citados , tanto como cuestión previa como posteriormente en vía de informe en el acto de la vista oral y al amparo de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ solicitaron la nulidad de actuaciones desde el auto de intervención telefónica dictado en fecha 28-12-2007 ( folios 352 a 356) así como los posteriores autos de prórroga y ello por considerar que tales resoluciones carecen de fundamentación jurídica por lo que violan el derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18 de la Constitución , y que en consecuencia el resultado de dicha diligencia no puede formar parte del acervo probatorio en base a lo establecido en el art. 11.1 de la citada LOPJ , el cual dispone que ' En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertadas fundamentales'. Ya se ha dicho que a esta solicitud de nulidad no se adhirieron el resto de las defensas, y obliga antes de entrar a valorar (en su caso) la prueba practicada en el acto del plenario, a examinar si efectivamente ha existido o no vulneración de los derechos invocados y la repercusión que ésta pudiera tener en las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante tales intervenciones telefónicas.

Conviene hacer una breve referencia a la doctrina constitucional y jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre las exigencias que legitiman el uso de las intervenciones de las comunicaciones, indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para el refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de las comunicaciones telefónicas, recogidas entre otras en SSTS 30. 12. 2010:

'a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordaba la STS de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde se recogia lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 .

b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada . Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice - por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.

En la STS de 5 de noviembre de 2009 resolviendo el recurso 419/2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencia nº 197/2009 de 28 de septiembre (RTC 2009, 197) , conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

c) Que concurra la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea , porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 82/2002, de 22 de abril F. 3 ; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005, de 24 de octubre .

d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre:1º.- la existencia de un delito;2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados , (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003, de 23 de octubre dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril de 2010 , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que 'la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3). A este respecto, no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2).

A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

e) Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2.

f) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, como ha señalado igualmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), 'tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida' (también STC 200/2000, de 11/12 ). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución; particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que 'los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento' o 'sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo' ( SSTC 171/99 , 299/00 o 14 y 202/01 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre las personas. La STC 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que 'el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa'. Por ello, habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como 'por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...'. También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

Expuesto lo anterior ,los Abogados antes referidos (de Teofilo y Ambrosio ) coincidieron en señalar la nulidad de las intervenciones telefónicas acordada respecto del teléfono móvil utilizado por Teofilo acordada por Auto de fecha 28-12 2007 , ( folios 352 a 356) argumentando que dicha resolución autorizante carece de la mínima motivación suficiente para permitir una injerencia en los derechos fundamentales como es la interceptación de las conversaciones telefónicas. En su opinión el citado Auto es nulo ya que ni siquiera se remite explícitamente al oficio policial que le precede y en el Fundamento Jurídico Tercero , especifico para el caso concreto, no ofrece ninguna argumento sobre los motivos por los cuales acuerda la intervención del teléfono del usuario ' Ezequias ' nº NUM014 , persona que en ese momento no estaba todavía identificada y con la que el otro acusado Juan Ramón mantenía conversaciones que llevaron a la Policía a sospechar que podía ser el que suministraba las sustancias estupefacientes a éste. Así claramente se relata en el oficio policial cuando señala que el día 30 de Diciembre a las 10,00 se intercepta una conversación en la que Ezequias informa a Juan Ramón 'que lo suyo esta solucionado también' , ' nos vamos a ir de vacaciones a Córdoba' ' necesito hablar contigo y con el hombre también' ; tres días después Juan Ramón le manda un sms y le dice ' tráeme una bellotita desas tuyas'. Pese a esta información especifica el Auto , que contiene en los Fundamentos Primero y Segundo la doctrina y jusrisprudencia general sobre el derecho al secreto de las comunicaciones , no se remite ni a estas conversaciones sino que omite y silencia cualquier motivación acerca de las causas que le lleva a intervenir el número de teléfono de Ezequias ( luego identificado como Teofilo ).En opinión del Letrado no existían ni indicios ni siquiera sospechas para intervenir su terminal y esta falta de motivación acarrea la nulidad absoluta del citado Auto y contamina todo el resto del proceso ya que en su opinión dicho acusado , Teofilo , está inculpado únicamente por salir en las conversaciones telefónicas - que tilda de ilegales- ya que ni se investigó su patrimonio, ni se le ocupó droga alguna.

Ya se ha dicho que el defensor de Ambrosio se sumó a la nulidad solicitada considerando que el Auto antes señalado de 28 de Diciembre de 2007 es radicalmente nulo e insubsanable por los mismos razonamientos que el Letrado que el precedió en el turno de palabra , explicando que la 'aparición' de su defendido en los autos se debe solo a las conversaciones que mantiene con Teofilo . A ello añadió que el Auto de fecha 6 de febrero de 2008 ( folios 456 a 460) también carece de motivación sobre la prórroga del teléfono de Teofilo , pues no explica las conversaciones que mantienen ni éstas constan transcritas, razón por la cual no existió control judicial de la medida; la Policía no dio cuenta semanalmente a la Juez Instructora del resultado de las conversaciones como se había acordado en el Auto de fecha 28 de Diciembre , sino que lo hizo extemporáneamente ,concretamente el día 18 de Enero , si bien reconoce que por Auto de fecha 9 de Enero de 2008 ( folios 363 y 364) se amplió el plazo de control a 15 días .

Centrada así la cuestión debe analizarse la eventual nulidad de las intervenciones y escuchas de las conversaciones telefónicas del numero NUM014 que según el Auto de fecha 28 de Diciembre de 2007 (y el posterior aclaratorio de fecha 9 de enero de 2008 ) era el utilizado por ' Ezequias ', por ausencia de motivación de la resolución judicial que autorizó la intervención del mencionado teléfono y de los sucesivos Autos que autorizaron su prorroga . Constituye doctrina consolidada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo la de que las intervenciones telefónicas mediante las cuales se investiga un delito y las personas responsables de éste, pueden ser utilizadas como línea o método de investigación criminal y también su resultado puede ser valorado como prueba por el Juzgador, pero para ello en ambos casos se requiere como exigencia indefectible la observancia de una serie de requisitos que garantizan que la invasión o injerencia en el ámbito de la intimidad personal que protege el artículo 18 CE se lleve a cabo de manera constitucionalmente correcta. Pero, además, para que las conversaciones telefónicas obtenidas como fruto de la medida investigadora puedan alcanzar la categoría de elemento de prueba válido y eficaz, es necesario que se cumplimenten otros requisitos de naturaleza procesal, esto es, de legalidad ordinaria, cuya inobservancia tendrá como única consecuencia la imposibilidad legal de que las cintas telefónicas engrosen el elenco probatorio, pero no empecerá a que otras pruebas puedan ser valoradas como tales, tanto si estas últimas son independientes y autónomas de la intervención Telefónica como si, derivadas de ésta, la medida de la que emanan no adolece de ningún reproche de contenido constitucional. Es así, como indica, entre otras, la STS de 6 Nov. 2000 , como debe ser interpretado el artículo 11.1 de la L.O.P.J . cuando dispone que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades Fundamentales». Por lo que respecta a los requisitos de orden constitucional, la intervención de las comunicaciones telefónicas exige, como presupuesto inexcusable, que sea autorizada judicialmente mediante resolución motivada.

Pues bien como indican, entre otras las STC de 27 Sep. 1999 y 11 Dic. 2000 , al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental del secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar la existencia del presupuesto legal habilitante de la intervención y hace posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta que, por la propia finalidad de ésta, dicha medida no podrá tener lugar en el momento de la adopción de la medida. Es por ello que la resolución judicial que acuerde la medida de intervención Telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención. Se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas; pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo.

Tales precisiones, como indica la STC de 11 Dic. 2000 , son indispensables, habida cuenta que el juicio de legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues '«la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendía --la averiguación de un delito-- y el sujeto afectado por ésta - aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con él-- es un prius lógico del juicio de proporcionalidad» ( STC de 5 Abr. 1999 y 27 Sep. 1999 ) La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado el TC, no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que «precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar han de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que sé ha cometido o que se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999 ) Aunque lo adecuado y deseable sería que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se expresasen directamente en la resolución judicial, esta «puede estar motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarias para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC, entre otras, 200/97 , 166/1999 , 171/1999 y 126/2000 ). Cuando, como en el caso de los tres teléfonos intervenidos en las actuaciones, el fundamento fáctico de la motivación de su intervención se sustenta en el resultado de precedentes intervenciones telefónicas, ese resultado debe venir avalado por el previo y adecuado control del Juzgado autorizante.

En efecto, íntimamente unido al requisito de la motivación por formar parte integrante de la misma cuando de autorizar prórrogas o nuevas intervenciones telefónicas en base al resultado de otras precedentes se trata, está el requisito del adecuado control judicial de la intervención Telefónica.

Como establece la STC de 11 Dic. 2000 , siguiendo la doctrina contenida en las sentencias del mismo Alto Tribunal de 49/1996 , 49/99 y 166/99 en las que decididamente se concluye en la consideración como requisito de su validez constitucional del control judicial de la medida de intervención autorizada, «la ausencia de control del resultado de la precedente intervención, cuando se está en trance de autorizar en función de ese resultado una intervención nueva, supone que la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones trasciende a la funcionalidad de ese resultado de investigación producido, en cuanto opera como motivador de la nueva intervención. De este modo en la concatenación de las dos intervenciones, y en la medida en que el resultado de la primera de ellas se inserta en la motivación de la autorización de la segunda, el deficiente control de aquel resultado (...) actúa con un nuevo significado como vicio de la motivación del segundo de los autos...». Establece la misma sentencia que «Para que el control judicial fuese una realidad en este caso, cuando en la solicitud de intervención de un nuevo teléfono (...) se aduce un conocimiento obtenido por las precedentes escuchas de otro teléfonos, el mínimo indispensable del control hubiera consistido en la constatación por el órgano jurisdiccional de la coincidencia entre las cintas grabadas y sus transcripciones que, de haberse producido, se debería haber reflejado en las actuaciones en la correspondiente diligencia. La falta de ésta en las actuaciones pone de manifiesto que el preceptivo control no se ejerció, sino que se dio por bueno sin constatación alguna lo que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes. En otros términos, el órgano judicial se abstuvo de cualquier valoración crítica del resultado de lo actuado, contra lo que le era exigible.»

SEGUNDO.La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento determina inexorablemente que deba declararse la nulidad de la intervención telefónica del nº NUM014 que era el utilizado por el entonces denominado Ezequias ( Teofilo ) pero no con las consecuencias de una nulidad total y absoluta ,como pretende el defensor , sino solo una nulidad limitada a las conversaciones realizadas desde o recibidas en el citado número de teléfono por Teofilo , desde la fecha que se intervino la línea hasta su cese comprendiendo las sucesivas prórrogas hasta el cese de la medida que fue por Auto de fecha 28-03-2008 ; nulidad única y exclusivamente limitada a ese mismo número , exceptuando de la misma aquellas conversaciones mantenidas por dicho acusado con o desde todos los números de teléfono utilizados por Juan Ramón realizadas antes de la fecha del referido Auto ( de 28-12-2007 que acordó la intervención del teléfono de Teofilo ) cuya nulidad, repetimos , solo alcanzará al número citado de NUM014 , ya que el primer Auto ( el inicial ) que acordó intervenir teléfono de Juan Ramón es plenamente válido y eficaz, como también lo es el Auto de 28-12- 2007 en lo que se refiere a la prorroga del teléfono intervenidos a Juan Ramón . Consecuentemente son plenamente válidas las conversaciones intervenidas realizadas desde o a los números que a continuación se detallan : números NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 de Juan Ramón ; NUM019 de Heraclio , ; NUM020 de Darío y NUM021 , NUM022 y NUM023 de Hermenegildo ) .Por idénticos motivos se exceptúa de la nulidad interesada y se da plena validez a las conversaciones mantenidas por Teofilo desde aquellos otros teléfonos utilizados por este acusado que fueron intervenidos en otras resoluciones que son autónomas e independientes , concretamente los Autos que intervinieron los nº NUM024 y NUM025 .

La lectura del Fundamento Jurídico Tercero del tantas veces mencionado Auto de 28 de diciembre de 2007 ( folios 352 a 356) por el que se autoriza la prórroga del teléfono de Juan Ramón ( que no discutida, ergo es válida ) y la intervención del de Ezequias , de su sola lectura resulta imposible conocer el fundamento fáctico de la intervención Telefónica acordada en relación al teléfono de éste (de Teofilo ) pues en dicho Fundamento no se ofrece ningún motivo , ni se remite explícitamente al contenido del oficio policial que solicitaba la intervención. Y eso que ofrecía datos suficientes que podían operar como fundamento de la misma ,, ya que de las conversaciones mantenidas por Juan Ramón se habia observado que éste había establecido contacto con otras personas y también con Ezequias ofreciendo la Policía a la Instructora varias de las conversaciones (antes transcritas) que mantuvieron ( Juan Ramón y Ezequias ) desde el día 30 de Diciembre de 2007 , diálogos que por su contenido , el lenguaje criptico y equívoco que utilizan (traeme unas bellotitas , lo tuyo esta solucionado ,necesito hablar contigo y con el hombre también' ) y en el contexto adecuado , junto con las otras conversaciones mantenidas por Juan Ramón con personas no identificadas en las que hablan de preparar 'cinco solomillos' , que el se encarga del 'climalit' ( al parecer cristal liquido) , que coja un poco de 'queti' (ketamina) , que tiene que 'llenar el cargador' , ' si veo que no está el solomillo muy bueno pues encargamos un par de solomillos y luego el resto lo encargamos allí ' etc.. se podía claramente inferir que versaban sobre un posible tráfico de sustancias estupefacientes.

Así las cosas no puede sino concluirse en la falta de motivación del auto que autorizó la intervención Telefónica del teléfono móvil nº NUM014 por cuanto no explica ni explicita las razones por las que lleva a cabo tan drástica decisión de la interceptación que justificara la necesidad de interceptar las comunicaciones de Ezequias .

En efecto conforme a la doctrina jurisprudencial que hemos dejado expuesta precedentemente, la resolución judicial expresada resulta absolutamente inmotivada. La Juez autorizante de la injerencia nada aporta al estudio de los indicios que pudieran concurrir para proceder la misma, limitándose de esta manera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, constitucionalmente proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna . Bien es cierto que es posible la motivación por remisión a los indicios plasmados en el oficio policial que solicita al juez la medida, aunque ésta, ciertamente, es una práctica irregular, porque los jueces de instrucción han de valorar por sí mismos los indicios concurrentes en el caso sometido a su consideración, sin adoptar automáticos mecanismos para el dictado de autosjudiciales de indudable trascendencia, dados los derechos constitucionales en juego. No son precisos complejos razonamientos, ni extensas resoluciones, simplemente el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional exigen que el juez valore la naturaleza de los indicios para fundamentar su resolución, con (al menos) unas breves consideraciones, sobre su viabilidad jurídica dada la ponderación de intereses en juego. Estamos hablando de una intervención telefónica, no de una resolución judicial de mero trámite, en la que el juez tiene que adoptar el papel que la Constitución española le encomienda conforme a la potestad jurisdiccional que deposita en sus manos. Desde esta perspectiva, el Auto de 28 de Diciembre de 2007 no satisface ni siquiera unos mínimos de razonamiento particularizado al caso sometido a su consideración jurisdiccional.

No obstante lo dicho , salvo en el Auto de 28-12-2007 , en los otros -Autos- dictados por la Magistrada Instructora en que acuerda la prórroga de los teléfonos y/o nuevas intervenciones , explicita y motiva suficientemente el porque de estas intervenciones , razón por la cual son perfectamente validos y ajustados a derecho las que no se refieren al número de Teofilo . Así en el Auto de fecha 18 de Enero de 2008 (folios 373 a 377) que acuerda la prórroga del teléfono de Ezequias ( NUM014 prórroga a la que afectara la nulidad) interviene otros dos móviles ( uno el nº NUM015 que también utiliza Juan Ramón y otro de un tal Antonio NUM026 ) ; en el Fundamento Jurídico Tercero ( sigue la misma pauta en todos ) explica claramente los motivos por los cuales decide intervenir conversaciones ya que en las mantenidas entre los intervenidos y otros se habla de 'botecitos' , de 'cascos' y de determinadas conversaciones por tema de dinero que analizadas en el contexto permite inferir que ambos se dedican al tráfico de estupefacientes, dado los constantes viajes y la utilización de varios números de móvil . La motivación no es en absoluto censurable, como tampoco lo es la que desarrolla en el Fundamento Jurídico Tercero del Auto de 22 de Enero de 2009 ( 390 a 394 ) según el cual debe continuar la intervención de los teléfonos de Juan Ramón y de Ezequias porque se ha tenido conocimiento de que en la conversación mantenida por ambos el día 21 de Enero podrían estar preparando una transacción de droga y dinero en las que han surgido problemas en clara remisión al Oficio policial y a las conversaciones que transcribe. Lo mismo puede decirse del Auto de fecha 31 de Enero de 2008 ( folios 428 a 432) y del Auto de 6 de Febrero de 2008 ( folios 456 a 460) .En el Fundamento Jurídico Tercero del primeramente citado se expresa claramente que de las conversaciones entre Juan Ramón , Ezequias (del que ya se ha podido averiguar su identidad ) y Antonio ( ya identificado como Heraclio ) y otro al que se conoce como Hermenegildo ( que también aparece como proveedor ) la Instructora colige y explicita que están preparando una operación en la que Juan Ramón es el intermediario, Ezequias el proveedor y Antonio es el comprador ;lo anterior unido al cambio y al uso de móviles de seguridad, los viajes frecuentes, la inexistencia de medios de vida de Juan Ramón , la adopción de precauciones para evitar ser detectados y dificultar la investigación policial indican que se dedican a una actividad ilícita y a la vista de los resultados y con el fin de continuar las investigaciones puesta en marcha considera conveniente la prórroga de los tres teléfonos que utiliza Juan Ramón : los números NUM015 , el NUM016 y NUM017 ; la prórroga del número NUM014 de Teofilo ( que no será valida) y la intervención de un nuevo número que utiliza éste Teofilo el nº NUM019 , al que no afectará la nulidad ; la intervención del nº NUM019 de Heraclio ( Antonio) y los nº NUM021 y NUM022 y NUM027 de Hermenegildo .

El Auto de fecha 6 de Febrero de 2008 (folios 456 a a 460) explica en el FJ Tercero de modo muy claro los motivos que le llevan a acordar nuevas intervenciones. Dejando al margen la relación entre Hermenegildo ( que se ha identificado como Celestino ) Juan Ramón y su hermano Darío con una posible operación de desembarco de hachis procedente de Marruecos que no afecta a este caso enjuiciado , en las conversaciones entre los demás investigados ( Juan Ramón y Teofilo y Heraclio ) hablan de 'baldosas' ,'fotos' y 'calamares' , usan teléfonos de seguridad - de hecho a Teofilo se le detecta el uso de otro numero de móvil el NUM024 que se interviene; el nº NUM018 que también usa Juan Ramón y el teléfono nº NUM020 que utiliza Darío . Dicho Auto citado motiva y explica el porque de la intervención ,observación y escucha y grabación de todas las conversaciones recibidas y realizadas desde dichos teléfonos.

El Auto de 18 de febrero de 2008 ( folios 527 a 532) de nuevo en el FJ Tercero analiza los datos y las conversaciones que proporcionan las escuchas entre los investigados y respecto del tema que nos ocupa señala que Juan Ramón se relaciona con José (alias Santo ) al que da instrucciones sobre 'pedidos' y hablan de 'gayumbos' , de 'camisetas' y de 'sacos de pienso' para referirse a sustancias estupefacientes; señala que ha interceptado una conversación entre estos dos en la que al parecer Juan Ramón trata de introducir en Mallorca 3 kilos de cocaína ; que su hermano Darío fue a Madrid a contactar con Ezequias y llevarse una muestra de la droga para conocer su calidad : que Darío habla de ' sacos de caballo '; que la novia de éste ( Marí Trini ) está al tanto de la operación y dice que Juan Ramón usa otro nuevo numero para obstaculizar la investigación, si bien se trata de un error porque el que utiliza un nuevo número es Teofilo y asi se acuerda en la parte dispositiva siendo el nº NUM026 que se interviene, prorrogándose los anteriormente intervenidos a Juan Ramón y a Darío , a Teofilo , a Heraclio y a Hermenegildo .

El día 22 de Febrero de 2008 Funcionarios Policiales detuvieron en el aeródromo de Igualada a los acusados Juan Ramón y a Darío , y a José localizando ocultos en la puerta trasera del vehículo que utilizaban, dos paquetes que contenía dos kilos que resultó ser cocaína que iba a transportar a Mallorca en la avioneta Cessna que Juan Ramón había adquirido unas semanas antes para realizar el transporte. Los días 27 y 28 detuvieron a Heraclio y a Marí Trini . En fecha 31 de Marzo se procedió a la detención de éste y en fecha de 22 de Abril se detuvo a Ambrosio .

Como hemos expuesto los indicios policiales justificaban suficiententemente que la investigación se ampliara y/o se prorrogara a otras intervenciones telefónicas de los móviles de dichos sujetos, a fin de determinar su presunta actividad ilícita. Por tanto unas solicitudes fundadas y motivadas condujeron a la Juez de Instrucción al dictado de los Autos citados en los que partiendo expresamente de la exposición contenida en los oficios presentados por la Policía estimó que concurrían suficientes indicios fundados de la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de delito contra la salud pública y por tanto de forma razonada y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 579 de la L.E. criminal , acordó la intervención de los teléfonos solicitada, que fue posteriormente ampliada a otros teléfonos utilizados igualmente por dichos imputados. Así, sucesivamente fueron ampliando sus peticiones con la prorroga de intervenciones ya acordadas y con la intervención de nuevos teléfonos, encabezándolas con oficios explicativos de sus pretensiones, concretando un resumen de cada una de las conversaciones de interés detectadas, que les llevaron a pedir otras y adjuntando la transcripciones de las mismas de tal manera que con base a ello, la Juez Instructora fue dictando autos autorizándolas .En definitiva, vemos que se acordaron a partir de amplios y detallados oficios policiales que se tradujeron en Autos, acordes con los principios constitucionales antes analizados, tanto el primer Auto, del que arranca la causa como de los siguientes en los que se acordaron las otras intervenciones telefónicas y las prórrogas que se solicitaron, razón por la cual no se aprecia infracción alguna de los requisitos de legalidad ordinaria que podría impedir que tuvieran eficacia probatoria como medio de prueba de cargo. Así pues salvo el Auto de fecha 28 de Diciembre de 2007 cuya nulidad se ha solicitado, los demás Autos citados, anteriores y posteriores así como los oficios que les anteceden y les preceden están debidamente fundados y son suficientes para poder efectuar sobre los mismos, un adecuado juicio de razonabilidad y proporcionalidad de la decisión a adoptar, tanto en aras autorizar nuevas intervenciones como prorrogar las anteriormente autorizadas . Sin embargo no ocurre lo mismo con el citad de fecha 28-12- 2007 pues de la lectura del auto resulta de igual modo imposible conocer las razones fácticas en que se fundamentó la intervención del teléfono de Teofilo , por lo que debemos declarar la nulidad de la nulidad de la intervención de las conversaciones mantenidas por dicho acusado desde el citado teléfono NUM014 durante el periodo que va desde el día en que se acordó la intervención día 28 de Enero de 2007 hasta el cese de dicho número. Sin embargo ya se ha dicho que de esa nulidad hay que excluir las conversaciones recibidas por dicho acusado desde el teléfono de Juan Ramón (teléfono llamante) pues la legalidad de la intervención telefónica de los números que usaba este acusado ( Juan Ramón desde el nº NUM015 ) no ha sido cuestionada por su defensa ni por ninguna de las partes. Por otro lado debe mantenerse la validez de las restantes conversaciones mantenidas por Teofilo desde los otros números de móvil que utilizaba antes reseñados: los nº NUM024 y NUM026 y las mantenidas con los otros acusados como Darío puesto que estas otras intervenciones no se hallan afectas de una causa de nulidad derivada de la de la intervención de la que trae causa, sino que individualmente consideradas tienen legitimidad constitucional propia e independiente ya que el resultado de las mismas no se inserta en la motivación de la anulada ( insistimos solo el teléfono NUM014 ) ni en las motivaciones de las - intervenciones- predecente-inicial , siguientes y sucesivas , no siendo derivadas de aquella. La medida de intervenir el móvil tantas veces citado de Teofilo tiene una causa de nulidad autónoma e independiente de las demás ,únicamente debido a la falta de motivación del Auto de 28 de Diciembre de 2007 que lo intercepta ,resolución que , como venimos repetidamente señalando , a diferencia de los posteriores y del anterior, no expone dato fáctico alguno ni expresa cual es el contenido de las conversaciones en que sustenta la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

En conclusión , excepto las conversaciones derivadas de esta intervención , relativa y constreñida al móvil de Teofilo , esta declaración de nulidad acarrea como consecuencia, por conexión de antijuridicidad ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), la nulidad de los sucesivos Autos de prórroga sobre este número por fundamentarse en las anteriores escuchas.

Ahora bien el resto de las pruebas no están afectadas ni viciada de nulidad ya que no fueron obtenidas como consecuencia de la intervención telefónica del móvil NUM014 de Teofilo , razón por la cual no resulta de apreciación la conexión de antijuridicidad entre estas intervención telefónica aquejada de ilicitud constitucional y la prueba practicada en el plenario señaladamente las demás interceptaciones, grabaciones y escuchas , la adveración de las mismas, la intervención de los Agentes que culminó con la ocupación de la droga, el registro del vehículo donde se halló la cocaína, los registros domiciliarios y la confesión de los acusados prestada en el plenario , de forma que, por no es de aplicación el artículo 11.1 de la L.O.P.J ., pudiendo utilizarse todas ellas como legítimo medio de prueba.

A ello hay que añadir que en el acto del juicio, en el trámite de la prueba documental, conferido traslado al Ministerio Fiscal, interesó la lectura de los folios correspondientes a las intervenciones telefónicas y las defensas renunciaron a ello dándose por intruidas de su contenido. En consecuencia, salvo las conversaciones a las que tantas veces nos hemos referido , consideramos que en las restantes se han cumplido escrupulosamente los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para un efectivo control judicial habiendo tenido una correcta entrada en el proceso como medio probatorio válido y eficaz.

TERCERO .-Por lo que respecta a la alegada ausencia de fundamentación de los Autos de prórroga y a la ausencia de control judicial , sin duda el Letrado proponente ( de Ambrosio ) no desconoce la múltiple y reiterada jurisprudencia de la que es exponente la reciente STS de 21-02-2013 y las que en ella se citan según la cual '.... es cierto que esta Sala tiene declarado que por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar la prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/1999 , 171/1999 de 27.9 , 202/2001 , 261/2005 ).Hay que tener en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prorrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 184/2003 de 23.10 , 165/2005 de 20.6 , 253/2006 de 11.9 ).Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada. '

En el caso presente los autos se sustentan en oficios policiales con resúmenes de las conversaciones de interés para la investigación a los que se remiten para acordar las nuevas intervenciones o las prorrogas de las ya acordadas, conforme la aparición de nuevas personas en las distintas conversaciones telefónicas, por lo que la impugnación deviene infundada.

Por lo que se refiere a la criticada falta de identificación completa de Teofilo , al que al inicia de las investigaciones solo se le conocía sus apodo ' Ezequias ' como recuerda las STS de 21-02-2013 con cita de la nº 749/2009 de 3 de julio ' Se trata ahora de un teléfono móvil, lo que permite su desplazamiento físico y la utilización por muy diversas personas. Además, es de modalidad de tarjeta prepago, que en las fechas en que tuvieron lugar los hechos no permitía ni siquiera conocer quién la había adquirido. Junto a ello, aquí es un instrumento utilizado por una organización, por un conjunto indiscriminado de personas, fundamentalmente para realizar unas tareas muy concretas (que los compradores de droga contacten con sus proveedores). Exigir que en el oficio policial se precise no ya quién era hasta ese momento el usuario, sino quiénes lo iban a ser en el futuro haría imposible que alguna vez se pudiera adoptar tal intervención'.En efecto e0n las STS 2-6-2010 y 2-7-2009 se señalaba que el hecho de que con la autorización otorgada pueda identificarse a las personas implicadas -cuya identidad se desconocía- no supone indeterminación subjetiva alguna. En ese sentido la STC 150/2006, de 22-5 , puntualiza que 'más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/1999 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6 , 184/2003) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas'.

Y sigue diciendo la TC de referencia que '...la reciente STC 104/2006, de 3-4 , FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba'.

En cuanto a la ausencia de control judicial de las intervenciones telefónicas, como repetidamente se encargan de recordar el TS ad exemplum en la tantas veces citada STSS de 21-02-2013 , SSTS. 56/2009 de 3.2 , 924/2009 de 7.4 - ese control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real. Ahora bien, para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002 de 22 de Abril , ; 184/2003 de 23 de Octubre ; 205/2005 de, de 18 de julio ; 239/2006 de 17 de julio ), que es lo sucedido en el presente caso en el que con anterioridad a cada prorroga o nueva intervención, consta la remisión periódica de las transcripciones a las conversaciones más relevantes y de informes policiales, en los que se da cuenta de las incidencias que ocurren en la misma organización; explicando de forma pormenorizada los progresos de la investigación, así las operaciones realizadas y la investigación policial se detallan de forma exhaustiva en los informes policiales que preceden a cada Auto ,razón por la cual debe afirmarse que el órgano judicial realizó un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo de la medida y conoció puntualmente los resultados obtenidos, sirviendo estos de base para la autorización de las prórrogas, y la autorización de nuevas intervenciones. Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prórrogas no fuese efectivo.

En efecto como recuerdan múltiples Sentencias del TS ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 y STS. 745/2008 de 25.11 y las STSS de 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 ) precisando que: 'Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita.'

Como tiene dicho ya con reiteración el TS , al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido 'control' de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prórrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En efecto como recuerda la STS. 485/2012 de 13.6 , con cita a la STC. 9/2011 de 28.2 ' si bien el control judicial de la ejecución de la medida de intervención de las comunicaciones se integra en el contenido esencial del acuerdo al secreto de las comunicaciones, parece considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con (verificar) que los autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas' ( STS 165/2005, de 20-6 ). También hemos afirmado que por otro lado, 'que las eventuales irregularidades en la incorporación al proceso de los soportes en los que se plasma el resultado de las intervenciones telefónicas no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino al derecho al proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24-2 C '( STS184/2003, de 23-10 ). En efecto 'puede afectar al derecho a un proceso con todas las garantías la utilización como prueba de cargo de grabaciones o transcripciones de intervenciones telefónicas que, al haberse incorporado defectuosamente a las actuaciones, no reúnan las garantías de control judicial, contradicción y respeto del derecho de defensa necesarias para considerarlas prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia'. ( STS 150/2006, de 22-5 ).

Ahora bien desde la perspectiva del control judicial de la ejecución de la medida, basta, como se ha indicado, con que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de las transcripciones remitidas y de los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, sin que resulte necesario ni siquiera la audición directa por el Juez de las cintas originales, tal y como hemos puesto de manifiesto en relación con las prórrogas de la medida de intervención ( STS 26/2006, de 30-1 ).

El hecho de que se autorice por el Instructor a la Policía para la selección y transcripción de las conversaciones de interés para la causa, no supone falta de control judicial ni vulnera preceptos constitucionales, dado que las partes tienen oportunidad de interesar la audición o solicitar la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía.

Consecuentemente no puede sostenerse la inexistencia de control judicial sin que un puntual incumplimiento del plazo fijado para proporcionar información al instructor conlleve la vulneración del art. 18.1 de la CE , cuando la medida de intervención estaba sometida a un límite temporal y el Juez tuvo conocimiento, en todo caso, de los resultados (STS 986/2011, de 4-10 ). En este sentido la STS 1277/2006 de 21-12 , precisó que el que las cintas se aportaran con retraso de un mes sobre el exigido, con sus transcripciones, carece de trascendencia, pues aun con ese retraso las tuvo a su disposición el Juez y las partes para ejecutar su defensa, por lo que el retraso no tuvo influencia en los derechos fundamentales del acusado.

Aplicando lo anterior al presente supuesto, sin duda alguna ha de ser rechazada la nulidad y vulneración pretendida por la defensa por ausencia del control judicial que se pretende. Cada una de las resoluciones que acuerda intervención o prórroga va precedida del correspondiente Oficio policial en el que resumidamente se transcriben las conversaciones mantenidas por los investigados que son las relevantes y de interés para la causa en orden a nuevas solicitudes de intervención de otros números como de las prórrogas; están transcritas íntegramente algunas de estas conversaciones con indicación de la fecha, la hora , el teléfono del que llama con el nombre del llamante y de la persona que la recibe así como el numero receptor; constan en autos las comparecencias efectuadas por la Policía aportando los CD de las conversaciones registradas en el que se señalan los usuarios y las fechas de las observaciones ( vid folios 242 , 378) .En los Autos que la Instructora iba dictando analiza los elementos que le presentan para concluir la procedencia de la intervención o prórroga recogiendo extractos de las conversaciones ,por la cual queda patente el control judicial de la medida acordada , y por ello no puede estimarse la pretensión de nulidad alegadas por las defensas

CUARTO .-Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado considerar de forma concreta cuáles son los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal (delito que, recordemos, se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS 17.11.1997, esto es, de aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'), a saber:

a) El objeto materialsobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero , 22 de Febrero , 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988 , 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983 ; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984 ).

A partir de este planteamiento, se examinará a continuación la concurrencia de los elementos expuestos.

QUINTO.-A la luz de la prueba practicada en el plenario, que ha sido producida bajo los principios de inmediación, contradicción efectiva, publicidad, oralidad, igualdad de partes y asistencia letrada, entendemos acreditada, en recta aplicación de la norma del articulo 741 de la LECrim la concurrencia de todos los elementos referidos, necesarios para la existencia del delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , que nos ocupa, de acuerdo con los siguientes razonamientos.

Respecto a la conducta del agente y al elemento subjetivo, la actividad cuya voluntaria realización se atribuye a los acusados , concretamente la compra de cocaina para su posterior traslado y venta ,constituye indudablemente una de las modalidades con que integrar el comportamiento típico dada la amplitud y los términos abiertos en que se halla descrita la acción en el art. 368 del C.P . De otro lado, el comportamiento integrante del ilícito penal no se limita, como se analizará, al día en que se incauta la sustancia estupefaciente, sino que abarca todo un conjunto de actos realizados por los distintos partícipes en relación al delito contra la salud pública (preparación de los actos previos a la compraventa de la cocaína, la recepción, el traslado de la misma hasta Igualada y finalmente la ocupación de la sustancia en poder de los detenidos) incluso aunque no se hayan plasmado en concretos actos de tráfico individualizados.

El acervo probatorio del que ha partido la Sala está constituido por las declaraciones de los propios acusados, las testificales practicadas a lo largo de las sesiones del juicio oral, el contenido de las conversaciones intervenidas (debidamente introducido), el resultado de las diligencias de entrada y registro (con especial incidencia en cuanto a los efectos intervenidos en ellas), la pericial practicada en relación al análisis y valoración económica de la sustancia estupefaciente incautada y los documentos introducidos por las partes.

Ya la luz de la prueba practicada en el plenario entendemos acreditada la concurrencia de todos los elementos referidos, necesarios para la existencia del delito que nos ocupa, de acuerdo con los razonamientos que continuación se desarrollan.

Sobre el primer elemento (el objeto material) a tenor de la normativa internacional de referencia resulta que la cocaínaes una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I del referido Convenio Único sobre Estupefacientes de 1961; resultando, por lo demás, concretamente acreditada a partir de los informes analíticos efectuados por el organismo oficial correspondiente . A los folios 804 a 806 está unido el informe del servicio de bioquímica en el que consta el resultado efectuado por los facultativos del dicho Laboratorio , quienes concluyeron que la sustancia analizada era 1.807 gramos de cocaína y cafeína , con una riqueza de cocaína base 5,98 %.Y a los folios 6.032 y 6033 está el dictamen pericial de tasación de dicha sustancia que fue valorada en 4.906 euros. El análisis , pesaje y pureza de las sustancias halladas en los domicilios de los acusados Juan Ramón y Heraclio llevado a cabo por los peritos del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno de les Illes Balears se halla a los folios 5863-5865 y 5867 a 5869 ; la hallada en casa de Heraclio fueron tres envoltorios de 0,894 gramos de cocaína con una pureza del 74% valorada en 87,60 euros y otro envoltorio de 0,227 gramos de cocaína con una pureza del 100% ; el informe obrante a los folio 5874 a 5876 sobre la valoración de dicha drogas , la cocaína en 121,69 euros .Y lo hallado en casa de Juan Ramón fueron siete dátiles de cannabis sativa tipo resina con un peso de 34 ,745 gramos y una riqueza de 8,10 % valorada en 157,96 euros.

La naturaleza exacta, cantidad, distribución y peso de la total sustancia estupefaciente (cocaína y el haschis) incautados asi como la pericial analíticas que ha sido debidamente introducida en el plenario a través de la prueba documental practicada , con conocimiento de todas las partes y sin impugnación de su contenido. Se une a lo anterior, que el tipo subjetivo es igualmente concurrente, entendido como proyección sobre aquella posesión del ánimo tendencial de propagación o difusión en el tráfico ilícito, concebido éste por cualquiera de las figuras jurídicas que sirvan para la transmisión de la sustancia tóxica. Propósito que, como todo lo anímico y por pertenecer a la intimidad del individuo, tan solo puede ser objeto de prueba circunstancial o indirecta- salvo los excepcionalísimos supuesto de confesión, aquí concurre en los acusados Juan Ramón y Darío , José y Heraclio que confesaron y admitieron los hechos.

En cuanto al segundo elemento (conductas de los agentes), vamos a analizar individualmente la respuesta penal de cada uno de cómo no podria ser de otra manera. Comenzando por los acusados Juan Ramón , Darío , José y Heraclio - que , como se ha dicho, han reconocido se participación en el delito , no así los otros dos acusados Teofilo y Ambrosio que la han negado - a la luz de la prueba practicada en el plenario, que ha sido producida bajo los principios de inmediación, contradicción efectiva, publicidad, oralidad, igualdad de partes y asistencia letrada, entendemos acreditada, en recta aplicación de la norma del art. 741 de la LECRiminal , la concurrencia de todos los elementos referidos, necesarios para la existencia del delito contra la salud pública , modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 ,1º del Código Penal y ello en atención a los razonamientos que continuación se desarrollan, si bien ya se anticipa que la Sala no estima suficientemente acreditada la participación en los hechos de la acusada Marí Trini .

Se cuenta en primer lugar con la declaración autoinculpatoria de dichos acusados los cuales reconocieron íntegramente los hechos. En relación a la prueba de confesión del imputado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95 , declaró ' la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo (...)'.Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/98 , 49/99 ,8/200, 136/2000 y 138/2001 entre otras . Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 498/2003 de 24 de abril . La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos. Lo anterior viene corroborado por el resto de prueba practicada. A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por las declaraciones de estos acusados y de las declaraciones testificales practicadas a lo largo de las sesiones del juicio oral, señaladamente las declaraciones de los Funcionarios Policiales que los investigaron y los detuvieron , del contenido de las conversaciones intervenidas (debidamente introducidas) , unido a la pericial practicada en relación al análisis y pesaje de la sustancia incautada que fue hallada en su poder ( folios 804 a 806 la cocaína hallada en el interior del vehículo en el aeródromo de Igualada y la encontrada en el domicilio de Juan Ramón y en el de Heraclio ( folios 5863 a 5869) y la prueba documental debidamente introducida por las partes.

Antes de continuar hay que destacar que ninguna de las partes ni ninguno de los acusados ha cuestionado la identificación de su propia voz de las conversaciones telefónicas oídas en el juicio y pese a no recordar los números móviles de los que eran titulares en aquellas fechas no han cuestionado su titularidad; tampoco han negado haber mandado o recibido los mensajes de texto que fueron leídos.

I.- En relación a Juan Ramón , la Sala entiende acreditada su participación en los hechos tal y como han sido declarados probados en base a los siguientes medios probatorios.

En primer lugar, su propia declaración. En el acto de Juicio Oral ha reconocido que fue detenido en Igualada junto con su hermano Darío y José portando dos kilos de cocaína que habían ocultado en el coche de alquiler con el que se desplazaron al aeródromo de Igualada donde unas semanas antes había adquirido la avioneta con la que pensaba transportar la cocaína hasta Mallorca ; esta droga no era para su propio consumo sino que iban a vendérsela a Heraclio , que era el destinatario; tanto este acusado como los otros dos ( Darío y José ) eran plenamente conscientes de que transportaban cocaína y que el destinatario de la misma era para Heraclio , a quien le comento que iba a Madrid a comprar cocaína y si le interesaba adquirirla contestando éste afirmativamente ; dijo que José había puesto la mitad del dinero y el y su hermano Darío la otra mitad ; afirmó que la compraron en Madrid concretamente a Ambrosio ( Pepe ) quien se la entrego en un garaje de la capital cuya dirección exacta no conocía y ni pudo recordar ; afirmó sin dudar ni un ápice que Pepe se la vendió y que Teofilo , al que apoda Ezequias , fue el intermediario y la persona que se lo presentó , estando al tanto de la operación todo el tiempo. En cuanto a Marí Trini dijo que era la novia de su hermano Darío , con la que no tenia mucho contacto, desconociendo si estaba al tanto de la operación.

Con respeto a Teofilo , Juan Ramón dijo que hizo negocios con él , que le vendió un coche y una embarcación . A preguntas del Letrado del Sr. Ambrosio , Juan Ramón dijo que conoció a Pepe en Madrid, que se lo presentó Teofilo , no recordando exactamente a que hora se lo presentó pero fue antes de ir a una discoteca, cuyo nombre tampoco recordaba . Contestó que en las conversaciones con Ambrosio cuando se habla de 'escrituras' y de 'coches' se referían a la cocina , si bien es cierto que al final dijo 'puede que hablaran de coches ' ;más adelante al analizar la conversación telefónica se verá que estaba tratando de la cocaína. Al igual que con Teofilo a lo largo de toda su declaración insistió en que hablaban de coches .Y por lo que se refiere al pacto con el Ministerio Fiscal, este acusado Juan Ramón dijo que su Letrado le ha dicho que diga la verdad.

A preguntas del Letrado de Teofilo , Juan Ramón dijo que este nunca le vendió personalmente droga, sino que le dijo donde y a quien se la podía comprar , y que para ello le presentó a Ambrosio .

De las conversaciones telefónicas mantenidas por este acusado con los otros y especialmente con Teofilo con Ambrosio queda acreditada y corroborada objetivamente la participación de todos ellos otros en el delito objeto de acusación. Así es prueba inculpatoria el contenido de las conversaciones telefónicas realizadas desde/a el teléfono que utilizaba Juan Ramón el nº NUM019 , que se oyeron en el plenario , introducidas y cotejadas. Creemos preciso señalar antes de adentrarnos en el análisis de las conversaciones que sin perjuicio de la interpretación que, del contenido de cada llamada se pueda hacer, es nota común a todas ellas la utilización de un lenguaje velado que denota la intención de que otras personas distintas del interlocutor, no conozcan el contenido real de las conversaciones, pues no es este el lenguaje que se utiliza cuando se mantiene una conversación normal. Evidentemente cuando una persona habla de temas lícitos y acordes con la legalidad lo hacen con meridiana claridad , franqueza y nitidez , de una manera abierta y llana pues nada tiene que esconder ; por el contrario cuando hablan de temas ilícitos o ilegales que encubren actividades clandestinas , el lenguaje se torna confuso , equivoco , y evasivo ,se buscan palabras , sustantivos o adjetivos , deliberadamente ambiguos, crípticos , misteriosos y preferentemente que tengan varios significados ( baldosas, gayumbos camisetas ,solar, sacos de pienso, coches, cascos, merluza etc.. .. ) que nada tiene que ver con la conversación que mantiene.

- Conversación nº 37 cotejada al folio 398 según llamada del dia 8-01-2008 a las 11:18:32 en la que Juan Ramón desde su nº NUM019 llama a Antonio ( en dicha fecha todavía sin identificar pero posteriormente se supo que era Heraclio ) y en ella Antonio le pregunta si ha dejado amarrado todo aquello , si ha tenido noticias del tóo que tenia que venir, contestándole Juan Ramón que sí, que están en ello que no se preocupe que de momento todo bien, respondiendo Juan Ramón a Antonio 'venga pues yo la pago , ya doy los mil euros , ya me lo guardas y ... ' . Es meridianamente claro que no hablan de ningún coche Mercedes ; este acusado admitió que hablaba con Heraclio de 'gayumbos ' camisetas' etc.. alegando que tenia una tienda de ropa pero ello no es cierto sino que se referían a droga .

- Conversación nº 54 cotejada al folio 474 proveniente de la llamada realizada desde un móvil utilizado por este acusado nº NUM015 el día 21 de Enero de 2008 a las 13:12:37 en la que Juan Ramón habla con un entonces desconocido pero posteriormente se supo que era José , quien le dice que tendría que terminar prontito porque tienen que ir a buscar más 'baldosas', en clara referencia a drogas aunque haya afirmado que era referente a una empresa de construcción que tenían, no siendo ello cierto ni tampoco la tienda de ropa pues los Policías que llevaron a cabo la previa investigaciones sobre el modo de vida, actividades comerciales, patrimonio, bienes etc.. coincidieron en afirmar que pese al alto y elevado tren de vida y a los coches ,motos y embarcación de que era titular , todas las empresa estaban inactivas y que este acusado Juan Ramón no llevaba a cabo ninguna actividad empresarial, ni comercial ni laboral .

- SMS al folio 477 en el que Juan Ramón reconoce haberlo recibido en su nº NUM015 en que -un desconocido para la causa- se lo mando y textualmente dice 'compadre dame el número de coren que quiero 2 kilo de calamares ....' ; ' Santo ' es el apodo de José así lo reconoció este ; no estimando verosímil que se refiera a los cefalópodos aunque este acusado regentara un restaurante , sino que se refiere a droga .

-Conversación nº 43 cotejada al folio 414 consistente en un llamada realizada desde el teléfono de Juan Ramón nº NUM028 el día 4 de Enero de 2008 a las 16:54:03 al número de Teofilo .Ya se ha dicho que esta conversación es válida puesto que el llamante es Juan Ramón y fue realizada por éste antes de la intervención del teléfono nº NUM014 de Teofilo . En ella Juan Ramón le dice a Ezequias que no le da tiempo a ir hoy y que ha hablado con 'aquel , y que ira el lunes o el martes , Ezequias le pregunta si mañana tiene que estar ahí, Juan Ramón le dice que si , que si se ha 'sacao' un vuelo que lo tiene reservado y que irá por la mañana sobre las 12 o así estará aquí en Mallorca; preguntándole Juan Ramón si puede quedar con 'ellos' a la una , y el otro le dice que si. La respuesta que dio Juan Ramón sobre esta conversación dijo que no se refería a drogas sino a la liquidación de una barca .Nada de ello ha sido acreditado y no es creíble.

- Conversación nº 45 cotejada al folio 416 tras llamada efectuada por Juan Ramón desde su teléfono NUM015 en la que habla con una persona la que le pregunta si ha hablado con su hermano , le contesta que si y que por eso le llama , contestando que mañana por la mañana estará allí y que ' ya te guardare a los niños ' .Claramente referido a drogas, no infantes.

- Llamada efectuada por Teofilo desde el nº NUM026 ( no afectado por la nulidad declarada) al teléfono de Juan Ramón nº NUM015 el día 3-01-2008 a las 14:40:29 ; esta conversación nº 43 cotejada al folio 414 que fue oída en el plenario , Juan Ramón y le dice que faltan ' 220 pavos' de lo que has ingresado y que lo ingrese o lo que sea.. y le contesta Juan Ramón que ' ahora se lo hago yo '. La explicación que dieron era que se trataba del dinero que faltaba de la venta de una embarcación, no siendo verosímil , ni siquiera han facilitado datos del tal Julio , quien según dijo Ezequias 'no sabe quien es' y pese a no conocerlo reclama en su nombre (en el de Julio) los '220 pavos' a Juan Ramón ; tampoco han acreditado no de modo testifical ni de modo documental la compraventa de dicha lancha .Conclusión no dicen la verdad .Julio es otro proveedor por lo que se vera seguidamente.

-Conversación nº 47 cotejada al folio 418 efectuada por Juan Ramón desde el nº NUM015 a Teofilo el día 10 de Enero de 2008 a la 13:26:09 horas ; en ella Ezequias le dice que si le estuvo llamando a tope el otro , le dice que estaba Ko y que le iba a llamar ; Juan Ramón le explica que creía que le iba a dejar tirado en Madrid y le dice que llega a las cinco ; y Teofilo le contesta que ira a buscarlo. Juan Ramón le pide 'oye dile a Julio que prepare el mismo... casco, igual que el de la otra vez si puedes', Teofilo le responde que ' No se si tendrá ahora porque parece que ha vendido la moto , no se si tendrá cascos , lo voy a mirar ...luego...ahora lo miro '; 'venga porque voy justo de tiempo' . A raíz de esta conversación Juan Ramón contó que 'cascos' se refería a cocaína y concretamente a que en otra ocasión el tal Julio le había proporcionado coca para consumir no para vender y que le pedía a Ezequias que le acompañara a comprar de nuevo coca para su consumo .Por tanto pese a lo manifestado por Teofilo ( que sigue sin conocer a Julio ) no se refería ni a coches ni a motos.

- Conversación nº 68 de fecha 21 de Enero de 2008 cotejada al folio 489,procedente de la llamada efectuada por dicho acusado Darío desde el nº NUM029 al nº de NUM026 de Teofilo ( numero tampoco afectado por la nulidad) el día 21 - 01-2008 a las 14:53:35 ; éste le dice a Juan Ramón que ha llegado esta mañana y que le iba a llamar porque tiene que hablar con él; Juan Ramón el dice que ' es que esta gente me esta llamando cada dos horas tío' ; 'si pues diles que bueno...iré para allá ,pero de momento las cosas se han jodido' , 'se han jodido pero bien, así que voy yo la semana que viene y.. y lo explico , la movida que me ha pasado y todo..' ; vale el contesta Juan Ramón 'más que nada por lo que hablamos aquello del mercedes ... ; si porque claro el 'bareta' esta pendiente de ver si le decimos algo como tu dijiste que tenias aquello ahí; Teofilo dice que de aquí ( es lunes) al viernes le llamará y añade 'Me saltare para allá en un flis flas ' , ' ya hablamos lo del coche y todo vale? . Juan Ramón explicó que no se refería a cocaína ni sino a un Mercedes clase A que iba a vender. Teofilo dio la misma explicación , sin embargo no es ni creíble ni verosímil , no solo por el contexto y por el equivoco de esta conversación , sino porque no consta acreditado que estos acusados fueran titulares de un vehiculo de esta marca y modelo en venta ni que hicieran de intermediario para otro, alcanzándose la convicción de que estaban preparando la compra de la cocaína que se incautó .

- SMS transcritos a los folios 492 y 493 en el que Juan Ramón desde su nº NUM015 envía dos mensajes de texto al nº de NUM026 de Teofilo ( por tanto no viciado de nulidad) el día 23 -01-2008 a las 21:46:27 y a las 21:46:29 en el primero le dice 'mañana te llamo a partir de mediodía stare en Madrid para hablar contigo y si puedes táreme una muestra d esas baldosas q no podias sacar a ver si ha' .'ces el cambio x el sl 500.perdio' .Claramente se acredita que hablan de la cocaína aunque manifestara que lo de las baldosas era por unas obras Teofilo quería hacer en una finca que tiene en las afueras de Madrid , obras que naturalmente no se hicieron, y que se lo comentaba a Juan Ramón porque éste se dedicaba a la construcción .Pues bien esta explicación no es verosímil ya que Juan Ramón tal como reconoció viajo en estas fechas a Madrid única y exclusivamente para comprar la cocaína.

-Conversación nº 110 transcrita al folio 957 a raíz de una llamada efectuada por Juan Ramón desde el nº NUM030 al móvil NUM024 de Teofilo , intervención que tampoco esta afectada de nulidad, el día 7-02-2008 a las 15:17:01 en que Juan Ramón y Ezequias hablan del viaje a Madrid , este le pregunta si ya está (en Madrid) y el otro le dice si le va bien que vaya mañana , y Ezequias le contesta que sí ; Juan Ramón le dice que su hermano subirá y que él ( Juan Ramón ) estará esperando en la calle ; Teofilo le dice que 'para lo del Gines todavía de momento no ' ; el otro le pregunta si lo de Parra está bien , el otro le contesta que sí y que tendrá que ver primero; Juan Ramón le responde que si le quiere echar un vistazo , 'i tu dices que es más o menos como el otro ' contestando Teofilo que ya le dijo que era un poco más 'flojillo no es como eso' o ; que tendrá que echar un vistazo ; más adelante en la conversación Juan Ramón le dice a Teofilo que se acuerde de que su hermano a las doce irá por allí , preguntándole Ezequias que cuando tiene la vuelta, contestando Juan Ramón que va en coche , que suba y , que se pase y que a las doce él le estará esperando por ahí y que se lo tenga todo más o menos localizado. Pues bien en esa conversación es meridianamente claro que no tratan de coches ni de motos ni de ningún otro tipo de vehículos ni de barcas, compraventas o liquidaciones pendientes sino que claramente están preparando la transacción de la cocaína. Además queda probado que Teofilo estaba esperando a Darío en Madrid , que éste fue días antes a probar la calidad de la cocaína que le iban a comprar y en definitiva que Teofilo no dice la verdad porque conocía a Gines que es el apodo de Heraclio ( también llamado Antonio) puesto que se refiere a él en esta conversación (para lo de Gines todavía de momento no ' ; y Heraclio era el destinatario de toda la cocaína adquirida. Es decir sabia de quien hablaba . Juan Ramón tras oir esta conversación en el juicio dijo que efectivamente tuvo lugar unas dos semanas antes de ser detenidos en Igualada con la droga, que en ella hablaban de la cocaína , a la intermediación , a la calidad etc.. droga que les iba a entregar Ambrosio persona que le presentó Teofilo , si bien este no sabia 'si eso iria adelante ' .

- SMS que se mandan mutuamente los hermanos Juan Ramón el día 8-02-2008 a partir de las 16:35:14 a las 17:31:46 , Darío desde el nº NUM020 al de su hermano Juan Ramón al NUM015 (folios 940 a 942) aquel le dice : 'aquí no hay nada listo. lla veremos que ago' ; Juan Ramón : 'no me jodas , pues no pierdas el tiempo·' ; 'ya has salido? ' ; Darío : ' no coy a coger la nuestra ' ; Juan Ramón : 'date prisa que igual podemos hacer algo x aki y dile a bene que aga todo lo posible para mandar alguien esta noche q dile el tinglado que emos montado para nada' .Con respecto a estos mensajes de texto Juan Ramón manifestó que se referían a la cocaína y que su hermano fue a buscar una muestra para comprobar la calidad y que Teofilo estaba al tanto de todo lo referente a la transacción.

-Conversación nº 101 transcrita al folio 945 .En ella Darío llama a su hermano a los teléfonos antes citados el día 8 de Enero de 2008 a las 17:31:46 y mantienen el siguiente dialogo: Darío :'Ahora en media hora partiré que voy un momento a su casa para que me deje un CD para que los escuche haber si nos gusta '; Juan Ramón le dice: 'Vale ,vale mira el mensaje y habla con el. Tanto Juan Ramón como Darío manifestaron que cuando hablaban del CD se refería a la muestra y a la prueba de la calidad de la cocaína ; es decir que CD equivale a cocaína y que la recogida de la muestra fue en la casa de Ambrosio .

-Conversación transcrita al folio 978 efectuada por Juan Ramón desde el mismo teléfono anteriormente reseñado llama al nº NUM026 de Teofilo (escucha no afectada por la nulidad) el día 6 de Febrero de 2008 a las 22:43:31 en la que éste le dice que le estaba intentando llamar con otro teléfono y le dice que 'lo del Gines todavía esta ahí ..en duda' que se lo sigue mirando, porque al parecer el tipo esta fuera y no sabe cuando vendrá ; Juan Ramón le pregunta a Teofilo si no tenia que ir a ver el solar ,éste le contesta ' ah esto esta casi eh, he estado con ellos hace 10 minutos ; Juan Ramón le pregunta : 'cuando vienes' Teofilo dice lo mismo voy esta semana ya que si que tal que bien que bien sí , si sí , prepárate lo mismo nos tenemos que subir al pájaro ... .Con respecto a este diálogo Juan Ramón respondió que hablaba con Teofilo y que creía recordar que le preguntaba si conocía a alguien para comprarle cocaína; Teofilo explicó que tenia una finca donde había un proyecto y quería hacer la obras, pero salió mal.

- En relación a Ambrosio la conversación nº 112 al folio 961 es una llamada efectuada por Juan Ramón desde el nº NUM018 a Ambrosio ( Pepe) al nº NUM031 ) el dia 16 de Febrero de 2008 a las 18:37:48 ambos mantienen el siguiente dialogo 'Hola Pepe soy Juan Ramón el compañero de Ezequias ; Pepe : Dime loco? ; Juan Ramón :Que tal va bien?; Estoy esperando que me manden un mensaje esta gente .Que les mandé un mensaje ayer y que no pueden hablar , que me iban a llamar que estaba más liados ellos ,vale?; Juan Ramón : lo sabrás hoy yo tengo que sacar los pasaje tio; Pepe: Si,llámame luego más tarde dentro de un par de horas. Pues bien Juan Ramón declaró que llamó a Ambrosio para comprarle la cocaína y que había hablado una vez ya con él .Por tanto esta conversación acredita el conocimiento y los tratos que existían entre Juan Ramón con Ambrosio y Ezequias los había puesto en contacto para adquirir la droga ya que así se refiere Juan Ramón ante Pepe ; éste no está en absoluto extrañado , sino al corriente de que le llamaría por la compra de cocaína. Esta conversación tuvo lugar cuatro días antes de que fueran detenidos en Igualada.

-Conversación transcrita al folio 964 .Se trata de una llamada efectuada el día 18-02-2008 a las 11:54:46 por Juan Ramón a un tal Pepe que estaba sin identificar pero después se supo que era Ambrosio ya que es el mismo números antes reseñado donde Juan Ramón le dice a Pepe que se van a Valencia ; Pepe le pregunta si le ha llamado Ezequias y su interlocutor le contesta que sí que acaba de hablar con el , y le pregunta que ha pasado; Ambrosio le cuenta que esa gente están en Madrid; Juan Ramón le pregunta si llevan 'las escrituras' ; el otro el contesta que si que lo lleva todo ; Pepe le dice que han quedado ahora con ellos y que le llama Ezequias . Pues bien Juan Ramón contestó a preguntas del Ministerio Fiscal que cuando 'preguntaba por las 'escrituras' se refería a los 2 Kg de cocaína; que esa conversación la mantuvo con Ambrosio . En cambio éste explicó que colaboraba con una empresa de alquiler de coches (extremo que no se pone en duda) y que Juan Ramón le dijo que quería comprar alguno de estos vehículos y para realizar el traspaso necesitaba las escrituras. No cabe duda de que esta exculpación no es verosímil no solo por lo manifestado por Juan Ramón sino porque éste no tiene ningún negocio de construcción para el que precisara adquirir unas furgonetas , ni sociedades activas a su nombre , ni consta que sea apoderado de otras empresas ; además es Juan Ramón el que el pregunta Ambrosio si lleva las escrituras , cuando de ser cierta la coartada de Ambrosio el que tenia que llevar la escrituras era Juan Ramón ( pues era el supuesto comprador debiendo ir las transferencias de vehículos a las empresas de éste ) no al revés , pues según Ambrosio era él vendedor y los coches eran de la empresa de alquiler para la que trabajaba , razón por la cual carece de sentido que Ambrosio tuviera que llevar las 'escrituras' para hacer el traspaso. Por otro lado nada obstaba ni le costaba ningún esfuerzo a la defensa de Ambrosio acreditar este hecho (el alegado compromiso de venta fallido de coches de alquiler) con la declaración testifical del titular real de la empresa de alquiler de vehículos que quería venderlos ya que según Ambrosio él era un simple intermediario o colaborador pero no propietario ni titular de ningún coche ni de ninguna empresa. En conclusión ni es verosímil ni ha resultado acreditada su coartada. En definitiva no dijo la verdad siendo las escrituras uno de tantos sinónimos de la cocaína .

-Conversación nº 116 transcrita al folio 965 ; se trata de una llamada que hace Juan Ramón al nº NUM024 de Teofilo ( no afectado de nulidad) en la que Juan Ramón le dice que a las 4 en punto estará allí; a las cuatro menos diez; Ezequias le pregunta 'aquí en Madrid' ; el otro le responde que Si y que le llamara cuando esté ( en Madrid) y que ya tiene el vuelo .Esa llamada tuvo lugar a las 12:38:33 del día 18 de Febrero de 2008.Por tanto confirma que Juan Ramón fue a Madrid ; éste explicó que no localizaba a Pepe y por eso llamo a Ezequias ya que era la única persona que conocía a Ambrosio ; que se vio primero con este y después con Ambrosio .

-Conversación nº 117 al folio 966 Juan Ramón llama a Teofilo al nº NUM032 ( no le alcanza la nulidad ) a las 16:35:11 del día 18 de Febrero de 2008 y le dice que 'Ya estamos aquí' ; el otro le pregunta si va a buscarlos , pero Juan Ramón le contesta :'Vamos a alquilar un coche de todas formas nosotros' ; Ezequias le dice que se den prisa, Juan Ramón le pregunta :'donde venimos?' ; Ezequias ( que está junto a Ambrosio pues le pregunta a éste ) ...Donde quedamos Pepe? ... no que están alquilando un coche .... Tiene GPS el coche que alquilais no? ' ; 'si' le contesta Juan Ramón , O sea tiene GPS ; Juan Ramón le dice mándamelo a un mensaje a este número ,' la calle y el numero mandamelo en un mensaje ; ahora ahora en un segundo te llamo ' le contesta Ezequias .

Pues bien consideramos que esta conversación es definitiva prueba de cargo que corrobora la participación de Teofilo y de Ambrosio pues por si sola desmiente sus alegaciones exculpatorias ya que de ella se acredita la veracidad de las manifestaciones de Juan Ramón y de Darío . Efectivamente de la misma se concluye que los dos hermanos fueron y estuvieron en Madrid pues Juan Ramón le confirma la llegada a Ezequias , éste les habla en plural; tal como afirmaron los acusados Darío , se desplazaron a Madrid para comprar la cocaína a Pepe; fueron a recogerla en un vehículo que habían alquilado y que llegaron al lugar (garaje) donde les citaron (cuya dirección no recordaban ) con la ayuda del GPS del coche. Ello confirma la versión que facilitaron Darío y de Juan Ramón y por el contrario la inveracidad de la de Teofilo - el hecho de que este se marchara es irrelevante- y de la de Ambrosio que negó haber estado con los hermanos Juan Ramón Darío en Madrid.

Una vez adquirida la cocaína y con ella en su poder se marcharon hacia Igualada (Barcelona) donde tenían la avioneta preparada para trasportar la droga a Palma , sin embargo debido a malas condiciones climatológicas no pudieron salir; estuvieron unos días en Barcelona hasta que decidieron voler en vuelo comercial a Mallorca; fueron al Aeropuerto de Barcelona donde estacionaron el coche con la cocaína oculta en su interior y lo dejaron en el parking del aeropuerto regresaron a Mallorca para volver a Barcelona a recoger la droga cuando el tiempo mejorara y pudieran volar en la avioneta; fueron detenidos en el aeródromo de Igualada el día 22 de Febrero de 2008.

-SMS de Darío a Ezequias al folio 971 el día 20 de Febrero de 2008 a las 19:55 horas aunque por error se señala que el destinatario es José lo que no es correcto , pues José estaba con Juan Ramón en Barcelona , y el teléfono es de Ezequias ( nº NUM026 tal como consta en las actuaciones).Pues bien en este sms Juan Ramón le informa de que 'hasta el viernes no podré bajar los coches x el tiempo estamos esperando q mejore llamame'. Ello pone de relieve que la palabra ' coches' no es otra cosa que la cocaina y que Ezequias estaba al tanto y completamente informado de lo que sucedía y de que hacía mal tiempo y no podían volar a Mallorca.

Del contenido telefónico expuesto se desprende, de un lado, que Juan Ramón mantenía continuamente contactos con Ezequias que éste hizo de intermediario , de encargado que la controlaba y que estaba al tanto de toda la operación siendo informado puntualmente de todo su recorrido , y por otro lado acreditan que fue Ambrosio quien les suministró la droga .

II.- En relación a Darío , la Sala entiende acreditada su participación en los hechos tal y como han sido declarados probados en base a los siguientes medios probatorios. Al igual que en el caso del acusado anterior es prueba inculpatoria en primer lugar, su propia declaración. En el acto de Juicio Oral ha reconocido lo mismo que Juan Ramón , que fue detenido en Igualada cuando iban a cargar la avioneta con la cocaína; que estaba al tanto de toda la operación y que puso Œ parte del dinero, la otra Œ su hermano y José la otra mitad; que la cocaína era para Heraclio . Que José y su hermano iban a volver a Mallorca con la cocaína en la avioneta y él en vuelo comercial porque tenía que devolver el coche de alquiler con el que habían viajado desde Madrid.

En relación a las conversaciones mantenidas por este acusado, Darío , resultan de indudable trascendencia inculpatoria las que fueron oídas en el juicio y que sin duda alguna demuestran la participación en la compraventa de la cocaína incautada de todos los acusados y muy particularmente la de Teofilo y de Ambrosio . Con respecto a Teofilo , Darío dijo que lo había visto alguna vez y que era amigo de su hermano ; que tuvo una conversación con Ezequias unos días antes; fueron a Madrid y cogieron un coche , recordando que la cocaína la recogieron en un garaje no recordando en que calle ni en que barrio estaba habiendo llegado a ese lugar con la ayuda del GPS ; tampoco pudo concretar donde se encontró con Ezequias . Manifestó que dos semanas antes de que los detuvieran viajó a Madrid para probar y coger una muestra de la calidad de la cocaína; mandó y recibió los sms con su hermano , que son los antes se han dicho que obran a los folios 943 y 944 ; en la conversación que tuvo con Juan Ramón (que ya se ha analizado ) ratificó lo dicho por éste , que cuando hablaban de CD se referían a la muestra de la cocaína que iba a comprar .

-En la conversación nº 113 del día 16 de Febrero de 2008 cuya transcripción obra folio 962 se trata de una llamada que efectúa Darío a Ambrosio a las 22:39:27 que fue oida en el plenario y en la que le dice ' Hola Pepe soy Darío de aquí de Mallorca el compañero de Ezequias ; Ambrosio le dice que no ha podido localizarle , que le ha dejado mensajes , que se quedará con su móvil y que en cuanto le llame ( esa persona) le llama a él ( a Darío ) urgente. Este acusado dijo que esta conversación giraba en torno a la cocaína y confirma que Ambrosio era el proveedor de la misma y que Ezequias es el intermediario. Y a la vista está que nada tiene que ver con coches ni vehículos.

- Conversación nº 114 del día 14 de Febrero de 2008 al folio 963 efectuada por Darío a Ambrosio en la que se vuele a identificar y Ambrosio le dice ' Oye mañana ¿ a que hora allí? ; Darío ¿Viene bien? ,¿Ya los has localizado? ; Ambrosio : Si, ya he estado hablando con ellos ; Darío : Vale Vale pues para el mediodía; Ambrosio : Venga perfecto cuando salgamos de aquí le digo al bene que os llame. Pues bien tras oir esta conversación Darío dijo que se refería a la cocaína y que Ezequias sabía que tenia que ir a buscar la droga a casa de Pepe. A las preguntas del Letrado de Ambrosio , Darío respondió que no recordaba exactamente en que lugar de Madrid le había conocido que en la segunda conversación hablaban de la cocaína que pensaban comprar y que le llamó siguiendo las instrucciones que le había dado su hermano. Fue preguntado por el motivo por el que cambio su declaración sumarial y dijo que no su Letrado le ha dicho que diga la verdad, y que lo hace libremente .A preguntas del Letrado de Teofilo contesto que éste no le vendió droga.

III.- Por lo que se refiere a la autoría y participación en estos hechos de José es prueba de cargo el reconocimiento de los hechos realizado por este acusado en el juicio oral, donde reconoció que puso la mitad del dinero para comprar la droga, que iba a volver con la avioneta desde Igualada ; que no fue a Madrid a comprarla sino que se quedo en Barcelona ; no conocía ni a Teofilo ni a Ambrosio ; dijo que tenia un restaurante que no le funcionaba muy bien y que con la cocaína vio la oportunidad de ganar un dinero ; que no conocía a Heraclio , pero había oído que le apodaban Gines ; que conocía a Marí Trini y que no sabia si ésta estaba la corriente de la operación; que era adicto a la cocaína ; y que desde que ha salido de prisión, ha seguido tratamiento y es entrenador personal de varios deportistas y que su apodo es ' Santo ' .

IV.- Respecto a Teofilo , este negó los hechos, dijo que conocía a Juan Ramón y que ha salido con él de fiesta aquí en Mallorca y en Madrid ; que sólo había tenido tratos con él por la compraventa de coches y de una embarcación y que nunca le ha vendido droga ni ha hecho de intermediario ; insistió en que los Juan Ramón Darío fueron a Madrid por un trato relativo a coches y por eso les presentó a Pepe ya que este también se dedica a la misma actividad ; en cuanto a la conversación en la que él dice a Juan Ramón de que ' faltan 220 pavos' se refería a la venta de una lancha en la que faltaba por pagar ese dinero; ya se ha dicho que no es creíble ; en su declaración reiteró que todas las conversaciones que fueron oídas en el plenario y las que mantiene con Juan Ramón son relativas a coches. Se reconoció en las mismas .Dijo que apenas conocía a Darío y que es posible que este también interviniera en las ventas de coches; que hablaba con Juan Ramón concretamente de un Porsche que estaba embargado y que no podía transferir y de una lancha y que las escuchas telefónicas están mal interpretadas porque no tienen ninguna relación con la cocaína .

-La conversación nº 121 a los folios 973 y 974 de fecha 12 de Enero de 2008, que mantiene con Ambrosio dicha conversación es nula ya que la recibió Teofilo al teléfono nº NUM014 cuya interceptación fue acordada por el Auto de fecha 28-12-2007 cuya nulidad se ha declarado respeto a dicho número de teléfono. Y la conversación nº 40 al folio 406 y 406 de fecha 13 de enero de 2008 en la que Juan Ramón le llama al teléfono NUM014 es asimismo nula por dichos motivos , si bien ambas podrían ser plenamente valoradas de acuerdo con la doctrina del T.S. ya que Teofilo decidió contestar voluntariamente a las preguntas que se le formularon respecto al contenido de las mismas, pese a saber y a conocer que su Abogado había solicitado la nulidad de las mismas , sin que aquel efectuara protesta alguna. Sin embargo ni una ni otra resultan trascendentes y determinantes a los efectos de acreditar la participación de Teofilo en los hechos enjuiciados.

- Conversación transcrita al folio 489 se trata de una llamada efectuada por Juan Ramón al teléfono nº NUM026 de Teofilo (cuya validez ha sido declarada) fue realizada el día 21 de Enero de 2008 a las 14:53:35 horas; según Teofilo hablan de un coche .Sin embargo ya se ha dicho que de la misma no se aprecia esta afirmación, remitiendonos a lo antes expuesto.

-Conversación a los folios 956 y 958 de 7-02-2008 que fue oída , Teofilo volvió a repetir que él e Juan Ramón trataban de coches , de todo tipo de vehículos de gama media , negando que se tratara de cocaína ; en la conversación de 6-02-08 del folio 978 que fue oída contestó que conocía a Gines ( que es Heraclio ) de oídas y que 'cuando hablan él e Juan Ramón sobre el 'solar' la explicación que dio fue que tiene un solar y pensaba hacer unas obra y que la comento con Juan Ramón porque este se dedicaba al tema de construcción; al final no hizo las obras. Ya se ha dicho que no es creíble , es totalmente inconsistentes esta alegación y a los argumentado precedentemente nos remitimos.

- Conversación nº 115 al folio 964 efectuada por Juan Ramón a Ambrosio el día 18-02-2008 en la que Pepe le pregunta si Ezequias ( es decir él) le ha llamado dijo que no la recordaba y en cuanto a las 'escrituras' señala que era compraventa de vehículos en la que él ' estaba por en medio', lo que confirma su labor de intermediación , encargo y control de la transacción.

-Conversación nº 123 folios 979 y 989 de fecha 20-02-2008 ( dos días antes de la detención en el Aeródromo) proveniente de la llamada realizada por Ambrosio al nº NUM026 de Teofilo ( validez no afectada por la nulidad ) en la que Pepe le pregunta si le han llamado esta gente , le contesta que no; Ezequias le pregunta a su vez si a él le han llamado y también responde que no ; Ezequias le dice que no se habrán dado cuanta todavía, , y mas adelante le dice 'si ya pasa de mañana mejor ojalá vamos a tener suerte y nos vamos a librar por los pelos' ; Pepe le dice: 'No al final vamos a salir mejor , vamos a tocar a 3.500 cada uno' y ambos se rien; Pepe dice: Ya pero a mi me llaman ahora y digo pero que me dices a los cuatro días , estás flipando o que ; claro claro a ti si te llaman ..porque yo tengo el teléfono apagado ; ....' ; Pepe :Si pero si te dicen algo ..... pero chicos si habeis pasado cuatro días ...; Ezequias : ..pero yo se lo digo , te llevas un coche tronco ..que lo pruebas y todo tronco ... ; ' Y me dices a los cinco días que no vale el coche ,que no va más , que falla el motor , que suena que patatin, digo no quiero historias, hacemos la trasferencia y a correr ... '.La explicación que ofreció Teofilo fue que está hablando con Ambrosio sobre la venta de un coche que estaba estropeado y que no iban bien, sin embargo lo vendieron y comentaban que si el comprador no reclamaba en 2 ó 3 semanas no le pensaban devolver el dinero. El acusado dijo que tenia la documentación de esta compraventa sin embargo no aporto ningún documento que avale esta versión. Como tampoco lo hizo el otro acusado Ambrosio pese a que este en Instrucción dijo que podía localizar al comprador en Sevilla.

- Conversación nº folios 981 a 983 del día 23 de Febrero de 2008 a las 23:22:49 que mantiene Teofilo habla con una persona sin identificar , al parecer un primo de los acusados, en la que comentan la detención de Juan Ramón y de Darío (operación Duque) . En ella y casi al final el primo dice que no sabe que habrá pasado y Teofilo dice: 'yo creo que es la merluza..' ' que la merluza esta mala el dia ese '; el primo 'esta gente no tengo ni idea de la que habrá liado'. Teofilo que reconoció su voz dijo que hablaba de la detención no tiene nada que ver con la cocaína. No es creíble ya que no tiene ningún sentido en el contexto en el que hablan ( de las detenciones) hable de pescados y sin duda alguna ' merluza' se refiere a cocaína .

Del contenido de las conversaciones telefónicas antes expuestas se desprende sin ningún género de dudas que Teofilo hizo de intermediario de controlador y de encargado de la operación de compraventa de la cocaína incautada, les presentó al proveedor ( Ambrosio ) y estaba puntualmente informado de toda la operación.

V.- En cuanto a Ambrosio , dijo que Ezequias le presentó a Juan Ramón un mes antes , le dijo que tenia una empresa de construcción y que necesitaba furgonetas en alquiler ; que el ( Ambrosio ) colaboraba y trabajaba para una empresa de alquiler de coches, y Juan Ramón le dijo que si las vendían él se las quería quedar ; por eso hablan de 'escrituras' pues faltaban las de las empresas y las necesitaba para realizar las trasferencias. Ninguna prueba existe de esa colaboración o de prestación de servicios para la empresa Rentacar S.L. ya que los documentos aportados por dicho acusado unidos a los folios 1291 a 1295 son unas nominas según las cuales el empresario es un tal Ramón , para la que el acusado prestaba sus servicios como conductor dedicada; esta empresa con sede en Coslada que según el certificado de empresa obrante al folio 1296 al transporte por carretera.

Dijo que también vendió un BMW de la madre de Teofilo por 27.000 euros; y que iba a recibir una comisión por la venta de las furgonetas; esa transacción nunca se llevó a cabo no habiendo ofrecido este acusado ninguna explicación por tal fracaso comercial; negó haber estado con los hermanos Juan Ramón Darío en Madrid , e insistió en que no les ha vendido droga , habiendo rechazado el trato que le ha propuesto el trato que le ha propuesto la Fiscalía porque quiere decir la verdad .

Pues bien las conversaciones anteriormente analizadas, que mantiene con Darío , con Juan Ramón y con Ezequias acreditan y corroboran la participación de este acusado en los hechos enjuiciados. Además de :

-Conversación nº 112 transcrita al folio 961; Juan Ramón llama a Ambrosio el día 16 de Febrero de 2008 antes analizada; la explicación que dio Ambrosio fue que tenia que estar en contacto con el dueño de la empresa de alquiler para hacer las transferencias. Dicho acusado ( Ambrosio ) se reconoció en las conversaciones que se oyeron en el plenario negando que se trataran de venta de cocaína .

- Conversación del folio 964 de 26 de Febrero de 2008 que mantiene con Juan Ramón a quien le dice que vaya a Madrid si ha hablado con Ezequias y preguntándole Juan Ramón si lleva las 'escrituras'.Ya hemos abordado las causas por las que no estimamos verosímil la alegación de Ambrosio ya ellas nos remitimos.

- Conversación nº 123 la folio 979 y 980 tras una llamada que hace Ambrosio a Teofilo el día 20-02-2008 ; estos interlocutores alegaron que se trataba de la venta de un BMW de la madre de Ezequias en la que se reparten 3.500 cada uno. De haber sido verdadera esta alegación dada la facilidad en conseguir la documentación de la progenitora, e inclio del comprador de Sevilla, ningún obstáculo existía para aportarla todo lo relativo a esta venta .Y sin embargo por razones ignotas no los han hecho .

Conforme a todo lo expuesto la Sala no puede sino concluir su participación en los hechos como han sido declarados probados.

VI.- En cuanto a Heraclio , este admitió que su apodo es Gines ; que sólo conocía Juan Ramón y a Darío , a los demás no los conocía; que era el destinatario de la cocaína pues pactó con Juan Ramón que le compraría los 2 kg, pero no le dio ningún dinero y no llego a comprarla porque les detuvieron; desconocía quien era el proveedor ya que solo habló con Juan Ramón el cual les llamo dos días antes de que fuera detenidos no recordando la conversación ni si hablaron del mal tiempo.

VII.- Es prueba de cargo la propia naturaleza de la sustancia intervenida derivada del resultado de la interceptación de la cocaína ( 2 kilos ) en el aeródromo de Igualada que llevaban oculta en el interior del vehículo cuando fueron detenidos Juan Ramón y Darío junto con José . Los Funcionarios Policiales nº NUM033 , NUM034 participaron en el seguimiento de estos tres acusados desde que volvieron a Barcelona para recoger la droga que habían dejado oculta en el coche estacionado en el parking debido a que el mal tiempo reinante les impedía viajar en la avioneta y traerla a Mallorca. Pues bien los Agentes los siguieron desde que bajaron del finger del avión -comercial -; en el aeropuerto de Barcelona recogieron el coche y de ahí directamente fueron al aeródromo de Igualada, aparcaron a escasos metros de la avioneta Cessna matricula ....-.... donde empezaron a prepararla para el vuelo .En este momento la Policía los interceptó procedieron al registro del vehículo .Oculto en la parte trasera izquierda del coche los Agentes hallaron dos paquetes rectangulares en envueltos en un plástico de color verde y otro de color amarillo que contenían una sustancia de color blanco , rocosa, que les pareció susceptible de ser cocaína como posteriormente confirmaron los análisis químicos; procedieron a su detención. A Juan Ramón le incautaron dos teléfonos móviles marca Nokia , las llaves de un Audi, un GPS y el juego de las llaves de la avioneta; en el interior de esta hallaron la escritura de compraventa de la misma en la que aparece como titular propietario Juan Ramón ; a Darío le ocuparon dos móviles Nokia; y a José un solo móvil de la misma marca .

Comparecieron a declarar los funcionarios policiales que participaron o colaboraron en la operación. Así la Funcionaria nº NUM035 que dirigió la investigación desde finales de Enero como Jefa accidental , entrando en ella cuando ya se había iniciado en Manacor y los teléfonos de Juan Ramón ya estaban intervenidos, no practicó personalmente ninguna escucha sino que sus compañeros le iban informando , si bien solicitó nuevas intervenciones ; ratificó las informaciones , antecedentes y ampliación que obra a los folios 562 a 566 de la causa .En la vivienda de Juan Ramón hallaron 7 dátiles de hachís y en la de Heraclio varia papelinas y de cocaína una balanza de precisión ;respondió que ignoraba como se había identificado a Ezequias ya que cuando entró en la operación éste ya lo estaba (identificado). Para esta testigo estaba claro que entre ellos hablaban de droga siendo posible que en ocasiones hablaran de coches ( lo que no es incompatible) pero en su opinión de las informaciones que iban recibiendo procedentes de las escuchas telefónicas interpretaron que preparaban una transacción de cocaína y que Ambrosio era el suministrador, si bien no investigaron su patrimonio , ni sus coches, ni se le intervino el teléfono.

VIII.- Finalmente las declaraciones testificales de los Funcionarios que participaron en la operación. Así el Policía nº NUM036 ratificó los informes obrantes a los folios 562 y siguientes a los folios 779 y siguientes (en los que aparece como Secretario ) y folios 815 a 844 ( como Instructor) sobre el doble viaje ( que tuvieron que hacer a Mallorca debido al mal tiempo) que explicó que participó en la detención del día 22 de Febrero de 2008 en el aeródromo Igualada , en la investigación (que se inició en Manacor) y en las escuchas telefónicas , oyendo las conversaciones entre Juan Ramón y Darío , y entre estos y que constantemente viajaba a Madrid donde entraba en contacto con Ezequias y con Pepe ( Ambrosio cuyo teléfono no se llegó a intervenir por falta de tiempo material y porque al principio no les pareció relevante) y las conversaciones entre estos dos. Afirmó que cuando se habla de droga nadie habla claro sino que utilizan otras palabras gayumbos escrituras etc.. ; llegaron a la conclusión de que estos dos eran los proveedores de la cocaína que iba a comprar los hermanos Juan Ramón Darío y José ; supieron que Juan Ramón había adquirido una avioneta en Igualada que iban a utilizarla para transportar la cocaína cuy destinatario era Heraclio conocido por Gines y también por Antonio . Estuvo presente en el registro del domicilio de Juan Ramón donde encontraron dátiles de haschís y en el de Heraclio donde hallaron papelinas y dinero metálico .Dicho funcionario dijo que iban dando cuenta periódica al Juzgado de las resultado de las conversaciones ; que no investigaron las cuentas corrientes ni el patrimonio ni los medios de vida ni de Teofilo , tampoco registraron su casa por cuanto pensaron que la ocupación de la droga en poder de los otros acusados hacia inútil el registro ; tampoco lo detuvieron el mismo día que a los otros tres (día 22 de Febrero) .Insistió en que la transacción de la cocaína se llevo a cabo en Madrid , negando que fuera en Barcelona, sabiendo que volvían desde Madrid camino de Barcelona a través de los repetidores de telefonía móvil por las llamadas que hacían desde los teléfonos que tenían intervenidos.

El testigo Policía nacional nº NUM037 que era el Jefe de Estupefacientes en Enero de 2008, dijo que recibieron una comunicación de Manacor para hacerse cargo de esta investigación que como se ha dicho se ya había iniciado por la Comisaría de dicha localidad y no tenia capacidad para continuarla y lo hicieron conjuntamente .Dicho testigo se fue un tiempo a Madrid a un curso quedando al cargo de la misma la inspectora antes señalada y al volver la retomó. Declaró que existían indicios fundados de que Juan Ramón se dedicaba al tráfico de drogas, tenia un patrimonio desproporcionado (un Porsche , un Ferrari , motos de gran cilindrada, efectuaba continuos viajes , fiestas , sus sociedades estaban inactivas y por tanto carecía de ingresos por dichas actividades societarias; a través de los otros inspectores que llevaron a cabo las escuchas le informaron que se estaba fraguando una operación de tráfico de cocaína en Madrid , en las que los hermanos Juan Ramón Darío hablaban con Ezequias después apareció Ambrosio . De modo resumido dijo que los hermanos Juan Ramón Darío viajaron a Madrid donde alquilaron un coche , compraron la cocaína y volvieron a Barcelona; cuando hablan de escritura sin duda se refieren a la droga y para este testigo la conversación que mantienen Ezequias y Ambrosio cuya transcripción obra a los folios 979 y 980 mantenida el día 20 de Febrero es concluyente y esclarecedora al poner de relieve que estos dos acusados se ríen de los otros - acusados- cuando dicen que se lo han 'tragado' ya que la droga que les han vendido tiene un ínfimo e irrisorio porcentaje de pureza y por eso dicen que no se habrán dado cuenta, que van a tener suerte y que van a ganar 3.500 euros cada uno y si pasado los cuatro días les reclaman ya no les devolverán el dinero. Según el informe pericial la pureza de los 1.807 gramos incautados era tan solo de un 5,98 % . Dicho testigo manifestó que no investigaron el patrimonio ni de Ambrosio ni de Teofilo , ni los siguieron al no considerarlo oportunos, añadiendo no se efectúan seguimientos ni vigilancias si no es imprescindible en evitación de que se detecte la presencia policial y se aborte la operación.

El Funcionario Policial nº NUM038 llevó a cabo determinadas entre Ezequias e Juan Ramón , entre Ezequias y Pepe y entre Juan Ramón y Heraclio ; acudió a Igualada participando en la detención junto con el funcionario NUM036 , también estuvo presente en las entradas y registros domiciliarios en las viviendas de los hermanos Juan Ramón Darío , de José y de Heraclio .

El Policía Nacional nº NUM039 declaró que escucho conversaciones discriminando aquellas que les parecían importantes de aquellas que no lo eran siendo el Jefe quien al final decidía ; también participó en los registros domiciliarios que se practicaron.

Declararon los Policías Nacionales nº NUM040 y el NUM041 relatando que su intervención fue apoyar al grupo y registrar la vivienda de los hermanos Juan Ramón Darío ; hallando en casa de Juan Ramón 7 dátiles, ninguno de los dos intervino en las escuchas telefónicas.

El Funcionario policial nº NUM042 trabajó en el grupo que inició la operación en Manacor y declaró que conocía a Juan Ramón ya que a través del grupo de seguridad ciudadana sabia que se dedicaba al 'menudeo' de droga ya que habían realizado intervenciones en la calle y actas de incautación de droga y por ello sabia que se dedicaba a vender a pequeña escala; teniendo constancia propia y personal de ello porque trabajaba en 'sobre el campo' en el partido judicial de Manacor, razón por la cual se le practicó un seguimiento pudiendo comprobar que no tenia trabajo, que tenia un alto poder adquisitivo , coches de alta gama recopiló las matriculas , y que llevaba un ritmo de vida no acorde con sus ingresos; todo ello lo explicaron en el oficio para solicitar la intervención telefónica; dicho Policía pues la participó en la investigación previa y después en las escuchas telefónicas.

La participación de los funcionarios policiales nº NUM043 , NUM044 y NUM045 destinados en Madrid , se limitó a colaborar con el Grupo de Estupefacientes de Palma, quienes les explicaron las investigaciones que estaban llevando a cabo , la detención de los hermanos Juan Ramón Darío y José con la ocupación de los dos kg de cocaína, la implicación de Teofilo y de Ambrosio a quienes localizaron y detuvieron ; y les tomaron declaración.

Es asimismo prueba de cargo el resultado de los registros domiciliarios a los folios 552 a 559 de la causa en la vivienda de Heraclio se hallaron tres envoltorios de cocaína de peso 1,5 gramos con una pureza del 74%, dos balanza de precisión libreta con anotaciones manuscritas y 39.390 euros repartidos en billetes de de diferente cuantía y en diferentes puntos de la casa ;en un aparador del salón se encontró un sobre que contenía 37 billetes de 500 euros , 100 de 100 euros y 45 de 50 euros ;en el la cartera de su hija 1 billete de 500, otro de 100 y 1 de 50; en el dormitorio principal un cajón en el que había 6 billetes de 500 euros 2 de 100, 20 de 50, 24 de 20 20 de 10 3 de 5 ; en una bolsa de la mesita de noche había 6 billetes de 500 euros , en un bolso negro encima de la tabla de planchar encontraron 3 teléfonos móviles y 1 billetes de 50, otro de 20 y 1 de 5 euros ) .En la vivienda de Juan Ramón se encontraron siete dátiles de haschís que pesaron 37,8 gramos y con una riqueza de 8,10 % . El contenido de las actas de entrada y registro fue debidamente introducidos y, además, reconocido el hallazgo por sus titulares. El resultado del análisis, pesaje y pureza de las sustancias halladas en dichos domicilios llevado a cabo por los peritos del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno de les Illes Balears no ha sido impugnada por las partes y se halla a los folios 5863-5865 y 5867 a 5869 ni tampoco ha sido impugnado el informe pericial obrante a los folio 5874 a 5876 sobre la valoración de dicha drogas.

La conjunción de todos estos elementos largamente expuestos ,la incautación de la cocaína, el resultado de las diligencias de entrada y registro regularmente practicadas y debidamente documentadas en autos (la diligencia de entrada y registro domiciliario, como recuerda la S TS 17.03.09, tiene la condición de prueba preconstituida con plenos efectos en el juicio oral, siendo plenamente valorable por el Tribunal sentenciador el acta extendida por el Secretario Judicial) el reconocimiento de los hechos por parte de los acusados Heraclio , José , Juan Ramón , Darío que incriminaron a Teofilo y a Ambrosio , las declaraciones de éstos que tiene nula credibilidad para la Sala , las declaraciones testificales de los Agentes , permiten concluir racionalmente que la posesión de la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico.

El resultado que arroja un significativo número de las conversaciones telefónicas intervenidas, debidamente introducidas en el plenario, con audición por el Tribunal a presencia de todas las partes y de los propios acusados, constando además su transcripción bajo la fe pública judicial , hallándose su acotación previa unida al Rollo de Sala y también su válida introducción a través de la prueba documental; amén de que las Defensas han tenido a su disposición las grabaciones originales y las transcripciones cotejadas, dándose por instruidos de su contenido, entendiendo la Sala que, a la vista de lo consignado, se han cumplido todos los requisitos procesales necesarios para poder valorar el contenido de las transcripciones como prueba de cargo. Dicho medio probatorio, puesto en relación con los anteriores elementos ya referidos (que no hacen sino abundar en la conclusión acerca del significado y de la referencia a la cocaína de muchos de los términos empleados en dichas conversaciones y del sentido unívoco de las mismas en relación a los hechos que integran el delito que tratamos -tenencia preordenada al tráfico de los 2 kilos incautados ), lleva también a la conclusión inculpatoria enunciada, permitiéndonos además apreciar concretamente actos relacionados (o que integran de lleno) con la respectiva participación de cada acusado de la manera precedentemente .

La conclusión probatoria que alcanza la Sala tras el estudio del resultado que ofrecen los medios probatorios referidos no puede ser otra que la efectiva realización por dichos acusados los acusados de actos que entran de lleno en el ámbito objetivo del artículo 368 del Código Penal .

Respecto al tercer y último elemento (elemento subjetivo referido a la conciencia y voluntad de realizar el injusto típico), su concurrencia se presenta fuera de cualquier duda, pues todos los acusados eran conocedores de la antijuricidad de su conducta (tenencia de la droga para el tráfico ), realizando la misma, según se constata a través de las declaraciones de los propios acusados, las conversaciones intervenidas, y las declaraciones testificales , de forma plenamente consciente y voluntaria.

SEXTO.-Por todo lo expuesto los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal al concurrir los elementos definidores del tipo penal representados por:

Tenencia de sustancias estupefacientes, en concreto del tipo de la cocaína, como evidencia la pericial del informe emitido por el organismo competente del Ministerio de Sanidad, sustancia que tiene la consideración de gravemente perjudicial para la salud conforme a los Convenios Internacionales suscritos por España, y la interpretación que de los mismos hace nuestra doctrina jurisprudencial así sentencias del Tribunal Supremo de 28/2003 /1988 y 22/11/1989 . Posesión evidenciada por la sustancia de este tipo habida en el vehículo en Igualada y en el domicilio de Juan Ramón y de Heraclio . Preordinación al tráfico de la droga intervenida, requisito que en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito o falta de reconocimiento expreso sólo es susceptible de ser probado mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho. Y que , como se dijo en el fundamento jurídico anterior, aparece con claridad de los actos llevados a cabo por los acusados , por el peso y cantidad de cocaína intervenida así como por reconocimiento del destino a la venta que ha admitido los acusados los hermanos Juan Ramón Darío , José y Heraclio el cual pensaba a su vez venderla a terceros .

El Ministerio Fiscal ha considerado que el delito cometido por Heraclio lo es en grado de de tentativa ya que ni pudo dinero alguno ni llego a poseer la droga. La posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia del TS. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. Es relevante, a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, en último término, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído, en términos de materialidad, la droga con la que operan. La sentencia de 7 de enero de 1999 y otras posteriores, como la 43/01, de 19 de enero , recordaban la doctrina de la de 1 de febrero de 1995 , según la cual 'en los envíos internacionales de drogas, desde que el estupefaciente es remitido desde la estafeta o agencia de transporte de origen, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (vid. SS.TS. de 19 de abril de 1988 , 18 de abril de 1989 ; 6 de marzo de 1990 ; 2 de noviembre de 1992 ; 15 de febrero , 8 de marzo , 29 de julio , 26 de noviembre , 3 y 23 de diciembre de 1993 ; 17 y 24 de enero , 3 y 23 de febrero , 30 de mayo y 9 de junio de 1994 ).Pese a lo anterior aunque este Tribunal no comparta la opinión del Ministerio Fiscal , viene constreñido por el principio acusatorio.

SÉPTIMO .-De los anteriores hechos son responsables en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Código Penal todos los acusados antes citados en razón a su respectiva participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los mismos, salvo Marí Trini por lo que seguidamente vamos a exponer. En efecto la Sala considera que la autoría y participación de los cinco acusados Juan Ramón , Darío , José , Teofilo , Ambrosio y Heraclio está fuera de toda duda habida cuenta de que todos, en la forma expresada en los fundamentos anteriores, participaron están plenamente integrados en el grupo criminal e intervinieron en la ejecución realizando actos que únicamente pueden incluirse en el concepto de autoría del autoría de los art. 28 del Código penal , como igualmente hemos dejado expuesto.

No vamos aquí a reproducir la autoincriminación de los acusados que han reconocido no solo su autoría y participación en los hechos sino que nos limitaremos a tratarlas en relación a Teofilo y Ambrosio . Los Letrados defensores de éstos dos últimos han cuestionado la validez y la credibilidad de las declaraciones de Juan Ramón y de Darío partiendo del argumento de que al haber pactado y llegado a un acuerdo de conformidad con el Ministerio Fiscal - muy beneficioso en su opinión - lo manifestado por aquellos y solo por ello carece credibilidad pues en su opinión han sido en cierto modo 'presionados' por la acusación pública para que implicaran a los otros dos acusados ( Teofilo y Ambrosio ) razón por la cual la Sala no debe creerlos puesto que solo tienen interés en 'salvar su pellejo' (sic) ; manifestaron que tampoco fueron persistentes en sus manifestaciones , que estas carecen de corroboración objetiva ya que las escuchas telefónicas no son determinantes ni tajantes si se analizan desde el prisma de la presunción de inocencia; recordó que no se les ocupó droga alguna no se les investigó su patrimonio y no han querido pactar con la Fiscalía .

Es sabido que la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados hace hincapié en las cautelas con que han de tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal de esa particular clase de declarantes, el principio de contradicción sólo puede operar en tales casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002 , y STS 658/2002 ,).A propósito de las declaraciones de coimputados y los beneficios penológicos , la STS de 25 de Enero de 2013 , señala que 'las declaraciones de coimputados pueden ser idóneas para desmontar la presunción de inocencia si van rodeadas de ciertas condiciones. Como es bien conocido, al referirse a esa eficacia desactivadora de la presunción de inocencia de la declaración de un co-imputado, el Tribunal Constitucional ha introducido unas ciertas reglas valorativas. Sin la observancia de esas reglas o elementos complementarios la declaración del coimputado sería 'insuficiente' en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para sostener un fallo condenatorio. No ya 'inutilizable', sino 'insuficiente'. Tal doctrina jurisprudencial que esta Sala ha hecho suya como no podía ser de otra forma (entre muchísimas y por citar alguna reciente, STS 881/2012 de 28 de Septiembre ), también tuvo reflejo en la propuesta legislativa de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que vio la luz en 2011. Es obvia la ineficacia normativa de tal texto. Su valor es el que le confiere representar un serio intento de convertir en norma la doctrina constitucional. El art. 600 del Anteproyecto proclamaba el tradicional principio de libre valoración de la prueba ('de acuerdo con los criterios de la experiencia, la lógica y la razón'). Pero en el párrafo tercero introducía una 'cuña' en ese principio, imponiendo legalmente el sentido absolutorio de la decisión, entre otros supuestos, en los casos en que la prueba de cargo consista exclusivamente en 'la declaración de coacusados', salvo que concurran otros elementos probatorios 'que racionalmente corroboren la información que aquellos proporcionan'. Quedaba así plasmada sintéticamente la doctrina constitucional tal y como ha cristalizado tras una evolución progresiva. Hay que remontarse a los años ochenta para encontrar las primeras referencias en esta Sala a este tema. La doctrina elaborada inicialmente en el seno de la Sala segunda con inocultable influencia de las reflexiones generadas en algún país de nuestro entorno, fue completándose, perfilándose y enriqueciéndose en una línea evolutiva en la que pronto asumió un papel más protagonista la jurisprudencia constitucional. La valoración de las declaraciones de coimputados no es solo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas de valoración abstractas. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no son suficientes las normas generales de las demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Hace falta algo más: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal ha llegado a darles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente. Si pese a ello faltan esas garantías externas -la corroboración-, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese único elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).En el primer plano se mueven unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que meras orientaciones. Necesariamente han de ser sopesados. En ese nivel se mueve la necesidad de motivar especialmente en los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones). En el caso ahora analizado no existe cuestión sobre una eventual y no alegada enemistad, pero sí sobre la nada desdeñable repercusión penológica que ha tenido en los coimputados que han identificado al recurrente como responsable, esa declaración mejorando notoriamente su situación penal. Como el acusado no está obligado a decir verdad, ni presta promesa o juramento con ese objeto, sus manifestaciones son menos fiables. Puede mentir con impunidad. Si sus declaraciones heteroinculpatorias atraen un trato privilegiado mengua su fiabilidad convirtiéndose en una prueba bajo sospecha. Conviene de cualquier forma modular esa premisa de la que parte todo el desarrollo de las especialidades en la valoración de esta prueba. El hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad y que no pueda ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir y acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces a otros imputados pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ( STS 1839/2001 de 17 de octubre , aunque alguna aislada resolución de esta Sala, precisamente en este contexto de argumentación, lo haya cuestionado). En este punto también arrojaba luz el ALECrim 2011. En el art. 11 del anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de derechos Fundamentales vinculados al proceso penal anejo al texto principal se aclara que el imputado no podrá ser perseguido por delito de falso testimonio derivado de sus declaraciones 'salvo por las manifestaciones incriminatorias falsas que causen perjuicio a terceros'. La citada STS 1839/2001 explica que ' por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad, y quede excluido de la posibilidad de ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles impunemente. Las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa'. Idéntica observación se puede hallar en la STS 522 /2008, de 29 de Verbenas. El derecho a no declararse culpable no abarca un inexistente derecho fundamental a mentir ( STC 142/2009 de 15 de junio ); aunque, obviamente, fuera de los casos de imputación falsa a otras personas, las mentiras del acusado vertidas en su declaración son impunes. Ciertamente la reforzada necesidad de razonar la credibilidad del coimputado se acentúa en el caso de declaraciones de quien puede obtener beneficios personales con esa actitud procesal. En esos supuestos hay que argumentar convincentemente la fiabilidad del coimputado. Existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión acreditan que en nuestro derecho está admitida y favorecida esa forma de acreditamiento. El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado en consideración pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. Ese dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarla y, pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado como demuestra la existencia del art. 376 del Código Penal precisamente en materia de delitos contra la salud pública. Sólo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir in casuuna falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ó 899/1985 de 13 de Diciembre ). Igualmente este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo ).La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004 , recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio. En el supuesto ahora analizado es claro que a las declaraciones de los coimputados se han anudado beneficios penológicos. Pero eso no las desacredita ni ensombrece su fiabilidad.De una parte, porque no se trata de un único imputado, sino de dos coimputados (aunque uno finalmente se retractó) que apuntan al recurrente. Es verdad que el Tribunal Constitucional ha expresado que las declaraciones de un coimputado no pueden servir para corroborar las de otro. Ahora bien no puede dudarse de que tiene mayor poder suasorio la declaración concorde de varios imputados que la exclusiva de uno de ellos. Es obvio que la declaración inculpatoria respecto de un tercero de una pluralidad de co-imputados es objetivamente más verosímil que la declaración exclusiva de uno: que una pluralidad de personas carezcan de escrúpulos para hacer acusaciones falsas frente a otra y que todos tengan esos motivos espurios es necesariamente menos posible que si estamos en presencia de una única acusación. Si el número es muy alto, se puede llegar a hablar de alta improbabilidad de que las acusaciones de todos ellos fuesen falsas.

Además aquí concurren unos poderosos elementos corroboradores que la Sala se cuida de destacar. En efecto, no basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Además esas corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003 ) . Pueden bastar elementos periféricos que, no siendo pruebas suficientes por sí mismos, robustezcan la declaración del co-procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -'mínima' corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003 de 27 de octubre : 'constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen demanera genérica la veracidad de la declaración'(vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002 de 14 de octubre , 233/2002 de 9 de diciembre o 17/2004 de 23 de febrero ). La STC 142/2006 de 8 de mayo contiene una síntesis de la doctrina sobre la necesaria corroboración:' La declaración incriminatoria del coacusado, que es una prueba constitucionalmente legítima, ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia, puesto que al acusado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho, reconocido en el art. 24.2 de la CE , a guardar silencio total o parcialmente, a no decir nada ( SSTC 153/1997 de 29 de Septiembre , FJ 6 ;49/1998 , de 2 de marzo , FJ 5 ; 115/1998, de 1 de junio , FJ 5 ; 68/2001 de 17 de Marzo , FJ 5 ; 57/2002, de 11 de marzo , FJ 4 ; 207/2002 de 11 de Noviembre , FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril , FJ 5 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1 ; y 1/2006 de 16 de Enero , FJ 6). De otro lado, y como quiera que no es posible una fijación globalmente válida de lo que ha de considerarse mínima corroboración, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse que aquélla existe, atendiendo, por tanto, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 68/2001 de 17 de Marzo , FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre , FJ 3 ; 57/2002, de 11 de marzo , FJ 4 ;207/2002 de 11 de Noviembre , FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril , FJ 5 ; 118/2004 , , FJ 2 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6), si bien, en sentido negativo, hemos afirmado que los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factores externos de corroboración ( SSTC 190/2003 de 27 de Octubre , FJ 6 ; 118/2004 118/2004 , FJ 2; y 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1). Debe tenerse en cuenta igualmente que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001 de 26 de Marzo FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre , FJ 3 ; 65/2003 , de 7 de abril , FJ 5 ; 152/2004, de 20 de septiembre , FJ 3 ; 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1), siendo por tanto necesaria la adveración de las declaraciones mediante algún dato externo también en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente la corroboración ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados ( SSTC 181/2002 de 14 de Octubre , FJ 4 ; 118/2004 , FJ 2 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6)'.Reiteran igual doctrina las STC 277/2006 de 25 de Septiembre , 125/2009 , de 18 de mayo y, en fechas más cercanas, las 126/2011 , o la 111/2011 : '... nuestra doctrina ha venido considerando la declaración de un coimputado en la causa como 'una prueba sospechosa' (entre otras, SSTC 30/2005 de 14 de Febrero, FJ 4 y 102/2008 ), que despierta una 'desconfianza intrínseca' ( STC 233/2002, de 9 de diciembre , FJ 5), por lo que hemos venido disponiendo una serie de cautelas, como ya hemos dicho, para que esta declaración alcance virtualidad probatoria, en concreto 'un plus probatorio consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma' ( STC 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3). De esta forma, la problemática de este tipo de declaraciones ha sido abordada por este Tribunal Constitucional desde el trascendental aspecto de su credibilidad y eficacia probatoria como prueba de cargo para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuidando de garantizar los derechos del acusado que podría ser condenado en base al contenido de las mismas...'

Para este Tribunal la presunción de inocencia de Ambrosio y de Teofilo ha quedado plenamente desvirtuada por las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados Juan Ramón y Darío quien de una manera clara, contundente y coherente, señalaron que Ezequias era el intermediario y Ambrosio el proveedor; explicaron claramente donde fueron a buscarla y que Darío días antes fue a probar a casa de Ambrosio la calidad de la misma . De manera tajante y con absoluta firmeza así lo explicaron en el juicio. Pero no solo contamos con tales manifestaciones sino que también contamos con las conversaciones que mantuvieron estos cuatro acusados que se han dejado expuestas y se han analizado en su verdadero contexto en los Fundamentos anteriores. No puede olvidarse que la conversaciones entre Juan Ramón y Ezequias (quien no ha dado ninguna explicación al hecho de que en pocos meses cambia y utiliza hasta tres números de teléfono móvil con los que se comunica con Juan Ramón , con Darío y con Ambrosio ) sobre la compraventa de la cocaína empiezan a principios de Enero de 2008 y en ellas Ezequias ya habla de Gines ( que como se ha dicho es Heraclio y el destinatario final de toda la cocaína ) pese a ello Ezequias dijo que no lo conoce o que solo de oídas ; en esas conversaciones , que no vamos repetir, hablan de cascos , de coches , de que ha logrado localizar a esa gente , que estos le llaman cada dos horas , que las cosas se han jodido, Juan Ramón le pide una muestras de las baldosas, Ezequias le dice que 'junte' todo lo que pueda ; simultáneamente a estas conversaciones Ezequias se pone en contacto con Ambrosio , el proveedor , para que suministre la cocaína . En el mes Febrero Juan Ramón el dice a Ezequias que irá su hermano Darío a Madrid a probar la cocaína (CD,S), Ezequias le vuelve hablar de Gines , y no será la ultima vez, ya que se cuentan hasta tres conversaciones sobre esta persona; Juan Ramón también llama Ambrosio de parte de Ezequias ; y existen al menos dos conversaciones entre Darío y Ambrosio para acordar una cita para probar la cocaína; nada tiene que ver Darío con las alegadas compraventas y transacciones coches; existen otras conversaciones y sms entre los hermanos Juan Ramón Darío tras la cata de la cocaína y entre Juan Ramón y Ezequias ; el mismo día 18 de Febrero en que se produce la entrega de la cocaína se constatan varias llamadas entre Ezequias e Juan Ramón y entre Juan Ramón y Ambrosio siendo en esa cuando hablan de las 'escrituras' sinónimo de cocaína; eso acaece a las 11:54 ; esa misma tarde vuelven a contactar para la cita , la hora en la que llegaran y el lugar donde se verán, Ezequias y Ambrosio están juntos pues así se aprecia de la audición de la llamada; ese día los hermanos Juan Ramón Darío van a Madrid alquilan en el aeropuerto un coche Citroen C4 matricula .U.UYYY con GPS ( con el que viajarán con la cocaína oculta en su interior hasta Barcelona) y acuden a un garaje donde Ambrosio les entrega la droga -de pésima e ínfima calidad pues su pureza no llega al 6% ; dos días después , y antes de la detención, se produce una conversación entre Ezequias y Ambrosio en la que se ríen y se jactan de haber vendido la cocaína de mala calidad, lo que les reportara una ganancia de 3.500 euros cada uno o mas ello, acordando que si pasados cuatro días sin que le reclamen nada ya no se responsabilizaran; Juan Ramón le manda a Ezequias un sms en el que le hace saber que hasta el 'viernes' no podrá bajar los coches por el mal tiempo en clara referencia a que no podrán viajar a Mallorca en la avioneta como tenían previsto.; finalmente el día 23 de Febrero Ezequias y al parecer un primo o pariente de los Juan Ramón Darío hablan por teléfono y comentan las detenciones de estos ; Ezequias le dice que habrá sido por 'la merluza' en clara referencia a la cocaína.

Para la Sala están conversaciones constituyen el sólido sostén de certeza sobre la culpabilidad constituido por las declaraciones de coimputados apuntaladas por elementos corroboradores de enorme potencialidad convictiva pues sólo se explican desde la hipótesis inculpatoria.

La declaración de los coimputados Juan Ramón , el cual en su primera declaración judicial ya dijo que había comprado la cocaína en Madrid a una persona llamada Pepe ( sin duda Ambrosio ) a los folios 866 y 867 y de Darío ( que en su primera declaración judicial también dijo que la compraron en Madrid) tienen validez probatoria; en el juicio declararon libre y voluntariamente con contradicción sometiéndose a toda las preguntas que quisieron formular los Letrados defensores , incluidos naturalmente los de Ambrosio y de Teofilo ; no hay constancia de móviles exculpatorios, espurios, de odio, temor o enemistad hacia estos dos acusados Teofilo y Ambrosio ; las manifestaciones de aquellos quedan corroboradas por los datos que nos proporcionan las propias conversaciones telefónicas antes señaladas y de ellas fluye sin dificultad alguna la participación en el delito objeto de enjuiciamiento de estos dos últimos acusados nombrados, cuya incredibilidad de sus explicaciones ha quedado patente y evidente . Debe resaltarse que la declaración de los hermanos Juan Ramón Darío no son exculpatorias, más bien al contrario. No priva de esta eficacia corroboradora que, se busque la aplicación de una pena menor que la inicialmente solicitada por la acusación. Por todo ello la Sala forma convicción de que la presencia de ese acuerdo en relación a la reducción de la pena no ha afectado para nada a la veracidad de las imputaciones vertidas por los coacusados.

OCTAVO.-No obstante la tesis del Ministerio Fiscal - pese a venir corroborada por la defensa - esta Sala no puede entender suficientememente acreditada la participación en estos hechos en concepto de cómplice de Marí Trini en el delito contra la salud pública cometido por los otros acusados al no existir suficiente prueba de ello . Esta acusada declaró que era la pareja de Darío y que sabia que iban a viajar los tres ( Darío , Juan Ramón y José ) a Barcelona porque ella misma saco los billetes de avión ; dijo que 'sospechaba algo ' pero que Darío nunca le dijo nada y que no sabia lo que iban a transportar en la avioneta; que desconocía que iba a Madrid ; reconoció haberle mandado el sms antes trascrito y dijo que estaba preocupada porque Darío tenia problemas con el estómago; y reconoció su voz en las conversaciones en que ellos dos hablan del mal tiempo que estaba haciendo ; no participó en la operación, ni puso dinero alguno , ni consta ninguna aportación material o personal mas allá de haber adquirido esos billetes para el viaje porque trabajaba en una Agencia de viajes . Darío dijo que Marí Trini era su compañera sentimental y que 'sabia algo pero que no tenia que nada que ver' .Reconoció que Marí Trini le mando el siguiente sms obrante al folio 985:' Hola amorcito tomate el protector de estomago y come bien .Id con mucho cuidado y dime cositas de vez en cuando , asi no me preocupo tanto..' . Eso fue el día 8 de Febrero de 2008. Por lo que se refiere a Marí Trini , Darío dijo que en la conversación nº 118, transcrita al folio 967 y 968 en la que Marí Trini le llama el día 19 de Febrero de 2008 y le pregunta por el tiempo que hace , si llueve , si va a dejar de llover o no; Marí Trini le pregunta si están en el primer o en el segundo pueblo , le dice que en el segundo y que no van a poder volver porque el tiempo no va a mejorar. Se oyó la conversación nº folio 969, efectuada por Marí Trini a Darío el día 20 de Febrero de 2008, él le pregunta el tiempo que hace en Mallorca y Marí Trini le dice que hace mal tiempo que llueve y chispea , que esta todo nublado y que no se ve ni un trozo de cielo. Darío dijo que le iba preguntando a Marí Trini por el tiempo porque tenían que regresar en la avioneta con los 2 kg de cocaína y estaba interesado en las condiciones climatológicas para viajar .A preguntas del Letrado de Marí Trini ésta contestó que en el aeródromo facilitaban el parte metereológico si así lo solicitaban. Los otros acusados tampoco la incriminaron, razón por la cual no podemos entender que dicha acusada participara en todos los hechos conforme solicita el Ministerio Fiscal. No existe prueba de cargo mas allá de estas conversaciones o simplemente comentarios sobre el -mal- tiempo reinante , diálogos que no necesariamente deben contemplarse desde la perspectiva incriminatoria pues suelen ser normales y usuales cuando uno de los miembros de la pareja está de viaje ; tampoco realizó ninguna aportación relevante, no reuniendo esta característica la información sobre las condiciones climatológicas adversas ni el hecho de que sacara los billetes de avión a los tres acusados siendo lógico y normal que lo hiciera por la comodidad, la rapidez y la facilidad que suponía el hecho de trabajar en una agencia de viajes.

Hemos de partir de que la coautoría o cualquier otra forma de participación en la tenencia de drogas para el tráfico no puede darse por la simple convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas. El TS ha dictado numerosas sentencias (SSTS 196/2000, de 4-4 ; 188/2002, de 4-2 ; 9/2005, de 10-1 ; 415/2006, de 18-4 ; 425/2007, de 30-10 ; 120/2008, de 27-2 ; 390/2008, de 12-6 ; 446/2008, de 9-7 ; 627/2008, 18-06-2010 entre otras muchas ) en las que se establece como doctrina general que no basta la simple convivencia para, por este solo dato, llegar a declarar la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito, ni tampoco basarse en el mero conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro, pues no puede olvidarse que según el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se encuentra exento de la obligación de denunciar el cónyuge del autor del delito. En las SSTS 415/2006 de 18 de Abril , 181/2007 de 7 de Marzo , y 120/2008, de 27 de febrero se recuerda que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 131/87 , ha sostenido que 'el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad'. De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al intérprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo. Ello es lo que ocurre indudablemente -dicen las sentencias arriba citadas- en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellos (tenencia de armas, de cosas provenientes de delitos, y de drogas). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social. En la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar.

Tiene declarado el TS que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).Requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino. Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar. Es lo que se ha venido a denominar 'actos de favorecimiento al favorecedor del trafico', que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría. Más recientemente, para un supuesto de transporte de droga, la STS 16-VII- 2009 , expone '...en el delito del art. 398 del C.P al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 del CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino...Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar. Es lo que se ha venido a denominar 'actos de favorecimiento al favorecedor del trafico', que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría. La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma,( STS. 30.3.2004 )' .

Pues bien ninguna de estas conductas puede equipararse a la llevada a acabo por la Sra. Marí Trini . En este caso concreto el hecho de comentar en una conversación trivial con su pareja cual era el estado de la climatología y la adquisición de los billetes de avión son actos neutrales y totalmente reemplazables puesto que el estado de la climatología se facilitaba por los propios servicios del aeródromo de Igualada y los billetes de avión los hubiera podido comprar cualquier persona incluso los propios acusados .La participación de esta acusada en el delito imputado es obvio que no puede estar en ninguno de sus comportamientos descritos. Estos dos actos no representan necesariamente aporte de esfuerzo propio a la tenencia y transporte de la droga por parte de su pareja, Darío . No hay prueba de ninguna acto de colaboración ya que el Ministerio Fiscal suprimió la intervención de dicha acusada en la venta de papelinas de cocaína (que constaba en el escrito de acusación provisional) ni ningún acto de ayuda de dicha acusada dirigida a la compraventa de los 2 kg de cocaína , no pudiendo inferirlos únicamente del dato de la convivencia ni de la sospecha que tuviera, pues ni los otros acusados ni los testigos Policías Nacionales que comparecieron a deponer en el plenario explicaron la realización de actos de cooperación o de colaboración . En la vivienda que compartía con Darío no se encontró nada de interés. Por consiguiente, no concurre ningún elemento de prueba que la incrimine. El único dato que tendría relevancia sería el relativo a que convivía como pareja de Darío la sospecha que tenia sobre cual era la finalidad del viaje ; no pudiendo considerarse actos de aportación decisiva los dos únicos citados ( facilitar los billetes de avión e información metereologica) pues ni una ni otra pueden ser calificadas de facilitación de tráfico o consumo. Con arreglo a la reiterada jurisprudencia antes reseñada, la prueba practicada resulta insuficiente para afirmar que Marí Trini vendía sustancia estupefaciente o colaboraba o auxiliaba en tal labor. Nos hallamos ante un caso en el que no se ha determinado ningún acto de trafico de drogas , ni de posesión de la droga, ni otra concreta actividad de preparación y ejecución en la operación delictiva de vigilancia o aviso; es decir no consta que realizara cualquiera de los actos típicos que, con gran flexibilidad, establece el art. 368 y por tanto la conducta no resulta subsumible en la norma penal, a tenor de los precedentes jurisprudenciales del TS .Por todo ello procede la absolución de esta acusada.

NOVENO.-En la realización de los hechos no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal .

Con respecto a la atenuante de dilaciones indebidas solicitada como muy cualificada por parte de la defensa de Teofilo , esta Sala no la considera de aplicación por cuanto a raíz de las observaciones telefónicas la causa continuó instruyéndose y se siguió investigando a muchas otras personas por trafico de drogas ,con ramificaciones en el extranjero y en otros puntos de España , a quienes se les intervino los teléfonos , por tanto las escuchas continuaron durante un tiempo , se practicaron entradas y registros y se fue ampliando la instrucción a otros hechos como blanqueo de capitales. Basta ver el contenido de las actuaciones que consta de 26 tomos y más de 6.000 folios para comprobar la enorme complejidad de la causa .En fecha 21 de Junio de 2010 las Diligencias Previas se transformaron en sumario . Notificado que fue el Ministerio Fiscal éste solicitó que se desglosaran y se separaran las actuaciones relativas al blanqueo de capitales, y así se acordó. En fecha 6 de Julio de 2010 se dictó Auto de procesamiento contra los hoy acusados el cual fue recurrido .Se practicaron todas las indagatorias y demás diligencias pertinentes, se resolvieron los recursos interpuestos y en fecha 9 de Febrero de 2011 se declaró concluso el sumario por Auto de fecha 9 de Febrero de 2011. En fecha 25 de Mayo de 2012 se dictó Auto confirmando la conclusión del sumario; en le mes de Junio de 2012 y sucesivos se presentó el escrito de acusación y los de las defensas, habiéndose celebrado el juicio los días 10 y 11 de Junio de este año 2013.

La exposición de motivos de la LO 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a esta atenuante en conferir cobertura normativa a una práctica judicial ya consagrada. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde 2010 se cuenta con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respetar. No hay cuestión sobre la aplicabilidad de tal precepto de nueva planta. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Por tanto se va a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa.

El artículo 21.6 del C.penal establece que es circunstancia atenuante '... la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.A tenor de la literalidad su aplicación exigirá la concurrencia de una serie de requisitos: a)que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b)que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c)que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d)que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Es evidente que han transcurrido mas de años desde que se inició el procedimiento, pero ello no se puede imputar sino a la propia complejidad de la causa y la necesidad de dar un cumplimiento riguroso a lo dispuesto en el procedimiento del sumario, sin dilaciones imputables ni a los acusados ni a los Tribunales, por lo que no es apreciable la atenuante que se solicita. Las dilaciones indebidas están en relación con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, pero tal plazo tiene que estar conectado con el propio proceso que se desarrolla y la complejidad que se deriva del mismo cuando estamos ante una pluralidad de personas investigadas , de tal forma que lo que se debe de apreciar es que si a pesar de esa complejidad estamos ante un retraso que no pueda justificarse en esa propia complejidad de la causa y que no sea y imputable al procesado, y como antes se ha analizado tal hecho no se ha producido.El tiempo de duración del proceso no ha sido excesivo atendidos parámetros ordinarios y tomando en consideración la complejidad de la causa, el numero de investigados , los 26 tomos y mas de 6000 folios . No se señala ni se detectan periodos de paralización o ralentización en la tramitación. Siendo deseable mayor celeridad, no puede tildarse ese tiempo de desmesurado o desproporcionado. No ha existido un retraso extraordinario en la terminología legal, todo lo cual impide la apreciación de la atenuante solicitada.

DÉCIMO.-La pena adecuada a la culpabilidad de cada acusado habrá de individualizarse, en el marco prefijado por el Principio Acusatorio, en la forma que ordena el articulo 66.1.del Código penal .Atendiendo lo cual y habiendo interesado el Ministerio Fiscal la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 6.000 euros dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para los acusados Juan Ramón , Darío y José , penas a la que se han adherido las defensas de estos acusados y éstos mismos se ha mostrado conformes , teniendo en cuenta que dicha penalidad se encuentra dentro del marco legalmente imponible , procede imponer a cada uno de ellos las penas antes señaladas , así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por idénticos motivos se impondrá la pena de 2 años de prisión y multa de y 3000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago se impondrá a Heraclio ya que su defensa y este acusado se han mostrado de acuerdo con dicha pena.

En cuanto a la pena a imponer a Heraclio y Ambrosio , será la misma que a los otros tres acusados primeramente citados al no existir motivo ni razón objetiva alguna para imponerles una pena mayor que a aquellos - 6 años a cada uno de multa de 17.700 euros con responsabilidad de 6 meses en caso de impago solicitada por el Ministerio Fiscal - no siéndolo el hecho de que no hubieran reconocido los hechos en el juicio ya que todo acusado tiene el derecho constitucional a luchar por su inocencia , razón por la cual no puede ni deben los Tribunales imponerles un plus penológico de reprochabilidad solo por esta única circunstancia subjetiva .

DÉCIMO PRIMERO.-De conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y en aplicación de lo previsto en el artículo 127 - con carácter general- y en el artículo 374 -con carácter específico para el delito de la clase que nos ocupa-, ambos del Código Penal procede decretar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida..Por el Ministerio Fiscal se solicita además el comiso de la avioneta Cessna 172 matricula ....-.... intervenida en el aeródromo de Igualada propiedad de Juan Ramón .

La regulación legal aplicable al comiso, la encontramos en el art. 374 del C.P ., con remisión expresa al art. 127 del mismo cuerpo legal y obliga a realizar una doble distinción respecto de aquellos 'efectos', en general, que pueden ser decomisados.

El art. 374 dispone

1. En los delitos previstos en los arts 301.1 párrafo segundo y 368 a 372 , además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 , así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127de este Código y a las siguientes normas especiales:

1ª) Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2ª) A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias.

3ª) La autoridad judicial podrá acordar que, con las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si fuese de lícito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la Policía Judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas.

4ª) Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos señalados en el párrafo anterior, podrá acordarse el de otros por un valor equivalente.

5ª) Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los responsables.

2. Los bienes decomisados podrán ser enajenados, sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia, en los siguientes casos:

a) Cuando el propietario haga expreso abandono de ellos.

b) Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad públicas, o dar lugar a una disminución importante de su valor, o afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales. Se entenderán incluidos los que sin sufrir deterioro material se deprecien por el transcurso del tiempo.

Cuando concurran estos supuestos, la autoridad judicial ordenará la enajenación, bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o la representación procesal de las comunidades autónomas, entidades locales u otras entidades públicas, y previa audiencia del interesado.

El importe de la enajenación, que se realizará por cualquiera de las formas legalmente previstas, quedará depositado a resultas del correspondiente proceso legal, una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan producido.

3. En los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los jueces y tribunales que conozcan de la causa podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores.

4. Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

Por su parte el art. 127 dispone:

1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.

2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.

Del contenido de ambos preceptos, con la especialidad de su aplicación al ámbito de los delitos contra la salud pública encontramos, por una parte, que el decomiso, siempre tiene que recaer sobre la sustancia ilícita, en este caso la cocaína, por ser el objeto del delito.

Por otra parte, el comiso debe afectar a aquellos efectos, medios, instrumentos, bienes o medios directamente relacionados con la comisión del delito y, por último, aquellos otros considerados como ganancias provenientes del delito o falta.

Pues bien, la petición del Ministerio Fiscal no arroja duda respecto del decomiso de la sustancia estupefaciente, del dinero así como el comiso definitivo de la avioneta que iba a ser utilizada para el transporte de la cocaína es decir en la ejecución del delito enjuiciado junto con aquellos otros efectos que provienen de las ganancias obtenidas ilícitamente.

Cuestión distinta es la que afecta al dinero efectivo ocupado en casa de Heraclio cuyo decomiso no se ha solicitado razón por la cual no procede decomisarlo pero podrá acordarse la sujección de dicho metálico a resultas del procedimiento para garantizar el pago de la multa impuesta a dicho acusado .

DÉCIMO SEGUNDO .-Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley ( arts 109 y ss del C.P y 240 de la L.E.Cri).

La jurisprudencia ha entendido, entre otras SSTS 3/2/2010 y 379/2008 que el articulo 123 del C.Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese artículo considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los arts. 109 del C.P . y el art. 240 .1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a dicho criterio distributivo las costas se imponen a los condenados el pago de la 1/7 parte a cada uno de ellos declarando de oficio la parte correspondiente a Marí Trini a la que absolvemos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a:

1.- Juan Ramón como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIONmulta de 6.000 euros dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/7 parte de las costas.

2.- Darío como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIONy multa de 6.000 euros dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/7 parte de las costas.

3.- José como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIONy multa de 6.000 euros dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/7 parte de las costas.

4.- Teofilo como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIONy multa de 6.000 euros dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/7 parte de las costas.

5.- Ambrosio como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIONy multa de 6.000 euros dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/7 parte de las costas.

6.- Heraclio como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, en grado de tentativa Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena DOS AÑOS DE PRISIONy multa de 3000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/7 parte de las costas causadas.

Se decreta el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero y de la avioneta marca Cessna 172 matricula ....-.... propiedad de Juan Ramón .

7.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Marí Trini del delito contra la salud publica del que venia siendo acusada, declarando de oficio 1/7 partes de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a cada acusado el tiempo durante el cual hayan estado preventivamente privados de libertad por razón de esta causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.