Sentencia Penal Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 967/2012 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000062/2013

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a Doce de Febrero del año dos mil trece.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa P.A. núm. 234 de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Santander, Rollo de Sala núm. 967 de 2012, seguida por delito de Estafa, contra Heraclio , cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representado por el Procurador Sra. Martinez Castanedo y defendido por el Letrado Sra. Pelayo Diaz.

Han sido parte apelante en este recurso el acusado, y apelado el Ministerio Fiscal y Rafael , representado por el procurador Sr. Vara del Cerro y defendido por el letrado Sra. Renero Sánchez.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 17 de Octubre de 2012, Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: ' Primero.-Que el acusado Heraclio , mayor de edad, con antecedentes penales al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 24 de abril de 2008 por un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de 6 meses de prisión y multa de tres meses, en unión de otro sujeto no sometido al presente enjuiciamiento y aparentando estar interesado en adquirir diversos productos de jardinería y semillas, el día 29 de septiembre de 2008 realizaron un pedido a D. Rafael en su establecimiento dedicado a la venta al por menor de dichos productos en la calle Argumosa de Torrelavega. Segundo.-El día 1 de octubre de 2008, el acusado en unión de otra persona se persono en el establecimiento y le manifiesta al Sr. Rafael que no tiene el dinero para pagar el pedido, en ese momento, pero que lo tenía en 'billetes blancos'; y en su presencia colocan papeles del tamaño de un billete de 50 euros entre dos billetes reales, les echan unos productos líquidos y 'convierten' esos papeles en otros billete de 50 euros verdaderos. Ante esto acusado y víctima quedan en que este les entregará 5000 euros para 'hacer' más billetes. Tercero.-El acusado con la clara intención de ganarse la confianza de Rafael , repitieron la operación al día siguiente, pero con billetes de

500 euros, pero cuando estaban haciendo la operación le comunicaron que los tintes se les habían acabado y debían irse. Cuarto.-El Sr. Rafael , recibe una llamada del acusado, el día 2 de octubre por la tarde y le comunica que debía irse a Burdeos y necesitan dinero para obtener más tinte por lo que aquel realiza una transferencia de 1500 euros el día 3 de octubrede 2008,a través de la 'Western Unión' a favor de una de las identidades que le había proporcionado el acusado, Luis Francisco . Desde ese momento no volvió Rafael a volver a tener noticias del acusado. Quinto.-A consecuencia de estos hechos el acusado fue detenido el 19 de marzo de 2009 e ingresado en prisión preventiva; hasta el día 7 de julio de 2009 en que se decretó la libertad provisional sin fianza igualmente les fueron intervenidos y consignados en la cuenta del Juzgado de instrucción n° 9 de Palma de Mallorca la cantidad de 50 euros. FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENOa Heraclio como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFAprevisto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal a la pena de VEINTIDÓS MESES YQUINCE DÍAS DE PRISIÓNcon la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole

expresamente las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizara a Rafael en la cantidad de 6.560,50.- € importe del dinero defraudado.'

SEGUNDO: Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso en el día de la fecha.

Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Heraclio la sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Santander que le condenó como autor de un delito de estafa.

La sentencia recurrida, cuya confirmación solicitan el Ministerio Fiscal y la acusación particular, narra que, en compañía de otra persona, acudieron al establecimiento mercantil del denunciante, donde le ofrecieron la posibilidad de obtener billetes a partir de papeles o billetes blancos utilizando determinados productos; tras varias exhibiciones, incluida una en que les entregó 5.000 euros en billetes de 500, el denunciante accedió a realizarles un giro de 1.500 euros para obtener más tinte tras lo que desaparecieron.

El recurso alega que había otra persona implicada, Benjamín , que no ha comparecido, de quien había una huella dactilar y fue reconocido fotográficamente; que la sentencia sería nula por incongruencia omisiva al no haber resuelto sobre dicho coimputado; alega la atenuante de dilaciones indebidas; que el engaño era increíble, el negocio que se le ofrecía era claramente ilícito, concurre conducta negligente de la víctima; que de este acusado, no existen huellas dactilares, ni dato personal, ni se le incautó cuando se le detuvo seis meses más tarde objeto alguno y que no se ha probado daño patrimonial causado al recurrente.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han pedido la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Los hechos que resultan probados derivan de la valoración efectuada por el juez de instancia de la prueba, singularmente prueba personal, practicada en su presencia. Así pues, ante la impugnación efectuada, debe comenzarse contestando que se viene considerando como singularmente relevante la posición del juez de instancia a la hora de valorar la prueba personal practicada ante él pues es quien mejor puede percibir, a través de la inmediación, la credibilidad y veracidad de lo expresado por las partes intervinientes en dicho acto. El juzgador de instancia puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón de su conocimiento por lo que puede captar de primera mano los gestos, la seguridad al hablar, los matices de sus palabras y una serie de detalles que le proporcionan una ventajosa situación de la que carece el tribunal de apelación. Por ello el uso realizado por el Juez a quo de la facultad de libre apreciación en conciencia del material probatorio sometido a su consideración, reconocida en el art. 741 LECriminal , únicamente debe ser rectificado en caso de manifiesto, claro, evidente y notorio error del juzgador de tal magnitud e importancia que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles interpretaciones, una modificación del sentido del fallo.

En cuanto a la participación del aquí recurrente, el mismo ha sido reconocido por la víctima en varias ocasiones como participante en el hecho. Se refiere el recurso a que no se examina en sentencia el escrito de acusación en cuanto a la participación en los hechos de Benjamín . La respuesta debe ofrecerse a la vista de la tramitación del procedimiento: el mismo fue declarado en rebeldía por auto de 20 de marzo de 2012; como se expresaba en la providencia del Juzgado de Instrucción de 23 de mayo, en el Juzgado de Instrucción quedó testimonio de lo necesario para su enjuiciamiento si fuese habido. En tanto ello no suceda, no se sigue el juicio contra él, pese a que estuviese incluido en el escrito de acusación formulado con anterioridad a tal circunstancia. De esta manera, la causa en el Juzgado de lo Penal se ha dirigido contra el ahora recurrente Heraclio , él es quien ha sido acusado y su participación en el hecho delictivo es la que ha sido objeto del enjuiciamiento; de ahí que ninguna objeción quepa poner a que la sentencia no trate sobre la participación en el hecho del acusado rebelde.

Que no existiesen de él huellas dactilares ni se le incautasen objeto de los utilizados para la simulación efectuada, no es óbice para la condena. Existe un reconocimiento continuado del mismo por parte de la víctima y así fue reconocido inicialmente en fotografía -figura al f. 82-, también en rueda en fase de instrucción en presencia judicial manifestando que estaba seguro (f. 149) y sin ningún género de dudas volvió a ser reconocido en el acto del juicio. Sobre si era él o el otro interviniente en el engaño quien se hacía llamar ' Luis Francisco ' y seguía un comportamiento más activo, es cierto que puede existir alguna contradicción entre las distintas declaraciones de la víctima, pero ello no invalida los contundentes reconocimientos efectuados de la persona del ahora recurrente como uno de los intervinientes en el delito, persona a quien no conocía con anterioridad y respecto de la cual se descarta que pueda albergar algún tipo de resentimiento o ánimo de venganza ni de incriminarla de no ser el auténtico coautor del hecho.

TERCERO.- Sobre la existencia de engaño bastante, debe analizarse no sólo el resultado ex post sino la situación anterior a que el hecho ocurriera así como la totalidad de las circunstancias concurrentes, si bien no cabe ignorar la evidencia de que efectivamente ha concurrido un engaño y que el mismo ha producido el efecto deseado por quienes lo han desarrollado. Para caracterizar tal engaño como 'bastante' a los efectos del delito se viene entendiendo que, por un lado, el mismo debe rebasar el ámbito del ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal (así STS 23-2-1983 ) -en este sentido, no ofrece duda que el engaño aquí desarrollado supera el ámbito de la exageración del comerciante o de las negociaciones propias del ámbito civil y mercantil- y, por otro, que sea 'idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude', excluyéndose los supuestos de engaños burdos, fantásticos o increíbles, incapaces de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven ( STS 101/2002 de 2-2 ), que posea un grado de verosimilitud suficiente ( STS 5-10-1981 ) de manera que el engaño debe valorarse atendiendo a módulos objetivos y en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( STS 161/2002 de 4-2 , 2202/2002 de 2-1-2003 ).

En el caso enjuiciado, se ofrece un negocio aparentemente rentable que consiste en un lavado de dinero que ciertamente no parece que sea una operación habitual pero tampoco es inconcebible tal posibilidad y precisamente para hacerla creíble se desarrolla por medio de una puesta en escena dotada de los elementos precisos para captar la voluntad del sujeto pasivo; así, existen unas personas que se ponen en contacto con el titular del negocio, dichas personas aparentan un poder económico -en el presente caso se interesan por hacerle un pedido de varios productos por una suma de dinero muy elevada e inusual- y a través de varias exhibiciones van desarrollando los pormenores de la operación de manera que hace que todo ello revista una apariencia de normalidad, lo que le lleva a creer que el resultado será el mismo con un importe mayor.

De esta forma, se configura un engaño capaz de captar la voluntad de una persona, siquiera sea por medio de la excitación del deseo de obtener dinero con facilidad que hace que venza las reticencias que albergaba, reticencias que explican detalles como el dejar nota de los tres últimos números de serie de los billetes de 500 euros que entregó. Pese a la apariencia del mismo una vez comprobado el engaño, la experiencia indica que dicho engaño ha surtido efectos en múltiples supuestos y para ello resulta decisiva la puesta en escena que se lleva a efecto y que consigue vencer las reticencias de la persona engañada.

Concurren el resto de elementos del delito de estafa puesto que el engaño da lugar al acto de disposición -las entregas del dinero a los autores-, con el consiguiente perjuicio patrimonial y el ánimo de lucro que informa el actuar de aquellos.

No cabe oponer que se estuviese proponiendo la realización de un negocio ilegal puesto que no se ofrece participar en una falsificación de dinero o una confección de billetes falsos sino que se trata de la entrega de billetes auténticos y, así, el denunciante acude a dos bancos (manifiesta en la denuncia que va a su banco y luego al Banco de España) donde le dicen que los billetes que supuestamente habían lavado los autores del hecho son verdaderos.

CUARTO.- En cuanto al daño patrimonial causado al recurrente, se discute si, además de los 1.500 euros remitidos por vía postal, también entregó 5.000 euros en billetes de 500. De la declaración en juicio de la víctima, completando las prestadas con anterioridad, se deduce que efectivamente afirmó que tales billetes les fueron entregados a los autores del hecho, quienes se ausentaron de su establecimiento llevándose los mismos. En consecuencia, tampoco prospera esta alegación.

QUINTO.- Por último se refiere a la alegación introducida en sus conclusiones definitivas de la atenuante de dilaciones indebidas. Frente a lo que señala el recurso, el Ministerio Fiscal no se adhirió a la misma sino que vino a manifestar que lo dejaba al criterio del juez y ahora en fase de recurso se opone al considerar que no existe retraso imputable al órgano judicial. Lo cierto es que el recurrente no concreta las fechas en las que se habría producido una paralización de la causa que pueda ser calificada como 'extraordinaria e indebida' y ello por cuanto el único periodo que cabría apreciar que la causa no estuvo activada contra el recurrente fue aquel durante el cual se intentó la citación del otro imputado así como su posterior requisitoria y declaración de rebeldía, pero tales actuaciones procesales no pueden ser calificadas como 'indebidas' sino que eran necesarias para poder seguir la causa contra el ahora recurrente. La consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso.

SEXTO.- Desestimado el recurso, se imponen al recurrente las costas del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Heraclio y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Santander a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición al recurrente de las costas causadas.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.