Sentencia Penal Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 3/2013 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00062/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

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Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:213100

N.I.G.:30030 37 2 2013 0313795

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000003 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000218 /2011

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Juan

Procurador/a: JUANA MARIA LOZA NO GARCIA

Letrado/a: FRANCISCO JOSE BERMEJO FERNANDEZ

SENTENCIA

NÚM. 62/13

ILMOS. SRS.

Dª. MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticinco de enero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Proceso Abreviado que por delito de impago de pensiones se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Cuatro de los de Murcia, bajo el núm. 218/11, contra Juan , representado por la Procuradora doña Juana María Lozano García y defendido por el Letrado D. Francisco José Bermejo Fernández, habiendo sido partes en esta alzada como apelantes la perjudicada doña Modesta , representada por el Procurador D. José Miguel Hurtado López y defendida por la Letrada doña Cristina Moreno Moreno, y el Ministerio Fiscal, que se adhirió al anterior; y como apelado el citado acusado. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 9 de mayo de 2012 , sentando como hechos probados los siguientes: 'Que en fecha 25 de octubre de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Cieza se dicta sentencia firme que acordó la separación del matrimonio formado por Juan y Modesta y acordando en el fallo, entre otros pronunciamientos, el elevar a definitivas las medidas provisionales acordadas en auto de fecha 11 de mayo de 1996, a su vez en esta resolución judicial se dispuso entre otras medidas la de establecer la cantidad de 10.000 ptas. mensuales en concepto de contribución del esposo a las cargas familiares en la cuenta que designe la esposa. En fecha 19 de enero de 2009, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia ya dicho sentencia de divorcio acordándolo entre los cónyuges meritados y acordando en el fallo, entre otros pronunciamientos, la obligación de Juan de abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora la cantidad de 300 euros mensuales para el sustento de los hijos y se haría cargo de los gastos extraordinarios de ellos.

Que Juan mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 17 de octubre de 2007 por un delito de abandono de familia, desde octubre de 2007 hasta septiembre de 2010 no ha abonado cantidad alguna por razón de alimentos a salvo cantidad esporádica sin determinar en cuanto al importe y fecha; no ha quedado acreditado que lo fuese por razón de incumplimiento voluntario de las reclamaciones judiciales dichas.'

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Juan del delito del art. 227.1 CP de que viene acusado y con declaración de oficio de las costas causadas.'

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de la denunciante interpuso recurso de apelación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia tras los oportunos trámites legales, formándose el oportuno Rollo bajo el núm. 3/13, señalándose para el día de hoy su deliberación, votación y fallo por la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada absuelve al denunciado del delito de abandono de familia objeto de acusación atendiendo al resultado de la declaración del denunciado y a la documental aportada, que acreditaría que en el periodo objeto de examen, entre octubre de 2007 y abril de 2008, se encontraba imposibilitado de hacerlo, tal y como él declaró. Concretamente explica que conforme a su hoja histórico laboral, dejó de percibir ingresos en octubre de 2007, volviendo a trabajar entre enero y abril del año siguiente, percibiendo en enero 93,32 €, en febrero y marzo 530,33 € cada uno, y en abril 176.18 €, sumas que habían de ir destinadas a satisfacer sus propias necesidades, no concurriendo indicios que apunten a la existencia de otros ingresos y una mayor capacidad de pago.

Frente a ello, la denunciante aduce ante esta alzada que el denunciado no ha presentado prueba alguna que acredite la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, no habiendo tramitado siquiera procedimiento civil de modificación de medidas desde el año 2002, resultando penalmente condenado por el mismo delito, e incluso incrementándose el importe de la pensión en el procedimiento de divorcio. Destaca que el propio obligado admitió en el plenario haber trabajado en ocasiones en economía sumergida y que le regaló una motocicleta a uno de sus hijos, absteniéndose de cualquier pago parcial, concurriendo todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la viabilidad de la condena.

SEGUNDO.- El recurso no ha de prosperar. Sustituir la declaración de hechos probados de la sentencia por otra que recoja el carácter deliberado o intencional de los impagos examinados requiere una valoración probatoria por parte de esta Sala que no se ciñe exclusivamente a la documental. La sentencia a quo se ha basado para llegar a aquella conclusión en prueba documental (hoja histórico-laboral) y personal (declaración del denunciado) y la apelante sustenta su recurso en esos dos mismos instrumentos, especialmente cuando el denunciado admite su trabajo sin dar de alta en la Seguridad Social y el regalo de la motocicleta al hijo común.

En estos casos, es ya muy reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional, nacida en la célebre sentencia 167/02, de 18 de septiembre , dictada por su Pleno, que sostiene que la condena en segunda instancia sin practicar ante ella prueba personal alguna tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto ésta sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la realizada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional que sentencia y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por muchas otras sentencias, como la 282 y 285/05, de 7 de noviembre ; 307 y 324/05, de 12 de diciembre ; 338/05, de 20 de diciembre y 8/06, de 16 de enero , etc. Se trata de una doctrina que vincula a los Tribunales merced a lo prevenido en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Como consecuencia de ello, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado si no presencia directamente las pruebas personales en que se fundamenta el recurso.

Por otro lado, no es cierto que el denunciado no haya presentado pruebas de su imposibilidad de pago, antes al contrario la aludida documental, expresamente tomada en consideración por la sentencia a quo, es de suyo elocuente sobre las dificultades que padece para atender incluso su propia subsistencia, lo que excluye la insoslayable intencionalidad del tipo penal por el que se le acusa.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación supra referenciado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos