Sentencia Penal Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 249/2013 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Pilar Parejo Pablos

Presidente

Dª. Yolanda Alcázar Montero

D Nicolás Acosta González

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de marzo de 2.013.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación nº 249/2013 dimanante de los autos del Juicio Rápido 4/2012, seguido en el Juzgado de Lo Penal nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria por delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA contra Doroteo , representado por el Procurador Sr Cantero Brosa y asistido del Letrado Sra. Sosa Martín, y contra María Teresa , representada por la Procuradora Sra Cabrera Montelongo y asistida de la letrada Sra Sosa Vera, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 5 de Marzo de dos mil doce , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'PRIMERO. Doroteo fue condenado por sentencia de fecha 18 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio Rápido nº. 36/10 como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante seis meses, 24 meses de privación del derecho de tenencia y porte de armas, y la prohibición de aproximarse a María Teresa a una distancia inferior a 500 metros, y comunicarse con ella por cualquier forma durante 24 meses.

María Teresa fue condenada por la misma sentencia de fecha 18 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº Dos de Las Palmas de Gran Canaria en el Juicio Rápido nº 36/10 como autora de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante seis meses, 24 meses de privación del derecho de tenencia y porte de armas, y a la prohibición de aproximarse a Doroteo a una distancia inferior a 500 metros, y comunicarse con él por cualquier forma durante 24 meses.

Dicha sentencia fue dictada de conformidad con las partes, y notificada a ambos penados el día 18 de mayo de 2010. Asímismo se practicó liquidación de las respectivas penas de prohibición de acercase mutuamente, con la fecha de inicio el día 18 de mayo de 2010 y fecha de fin de cumplimiento de la misma el 6 de mayo de 2012.

SEGUNDO. No obstante Doroteo y María Teresa , con conocimiento de las respectivas penas de prohibición de acercarse y comunicarse, reanudaron su relación sentimental conviviendo el uno con el otro en el domicilio sito en la CALLE000 nº. NUM000 , de Las Palmas de Gran Canaria, desde en el mes de octubre de 2011.

TERCERO.- Sobre las 10:30 horas del día 8 de octubre de 2011 Doroteo y su compañera sentimental María Teresa se encontraban en el domicilio que ambos compartían sito en la CALLE000 nº. NUM000 , de Las Palmas de Gran Canaria, iniciándose entre ellos una discusión; sin que haya quedado acreditado el motivo de la misma.

CUARTO.- Dicho día Doroteo escoriaciones por uñas en hemicara izquierda, lineales y paralelas entre sí, un pequeño hematoma en cola de ceja izquierda, escoriaciones en ambos brazos, erosión en cara externa de su primera falange del tercer dedo de mano derecha, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior, siendo necesarios para su curación 3 días no estando impedido para sus ocupaciones habituales ninguno de ellos, sanando sin secuelas. No ha quedado acreditado el modo de producirse dichas lesiones ni que María Teresa hubiese causado las mismas.

QUINTO.- Dicho día María Teresa presentó fractura distal cerrada del tabique nasal. No ha quedado acreditado el modo de producirse dichas lesiones ni que Doroteo hubiese causado las mismas.'

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Doroteo como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante seis meses; y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Que debo absolver y absuelvo a Doroteo del delito de maltrato en el ámbito familiar del que venía siendo acusado.

Que debo condenar y condeno a María Teresa , como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante seis meses; y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Que debo absolverla y absuelvo a María Teresa del delito de maltrato en el ámbito familiar del que venía siendo acusada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por los acusados, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes alegan, en síntesis, como motivos de sus respectivos recursos, la indebida aplicación del tipo previsto en el art 468 del Código Penal al no concurrir los elementos del mismo y, en relación con ello, la manifiesta errónea valoración de la prueba efectuada en la sentencia objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653 ), y 197/2002 (EDJ 2002/44866 ), 198/2000 (EDJ 2002/44865 ) y 200/2002 (EDJ 2002/44863), las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre (EDJ 2002/50338 ) y 230/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55509), señalan a este respecto que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5 EDJ 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...'.

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , doctrina seguida en las 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 94 y 96/04 , y 43/05 , entre otras, advierte que '... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...', con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

La representación de María Teresa opone el error en la valoración de la prueba por entender que no existe prueba suficiente para considerarla culpable del delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenada.

Pues bien, en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue predominantemente de carácter personal: testifical de los Agentes actuantes, ya que ambos acusados se acogieron a su derecho a no declarar, limitándose Doroteo a realizar unas manifestaciones sobre el quebrantamiento de condena.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

Así, la Juez a quo, tras analizar la prueba personal, considera que ambos acusados convivían juntos a pesar de que eran conscientes de la pena de alejamiento que les fue impuesta. El acusado Doroteo se reconoció culpable del delito de quebrantamiento de condena, manifestando en la vista que 'ambos lo sabían', lo que coincide con lo señalado por el mismo en Instrucción en su declaración como imputado de fecha 9 de octubre de 2011 (folio 50). María Teresa también lo reconoció en su declaración como denunciante (folio 24), si bien dicha declaración no puede ser valorada al no haberse realizado como imputada, no manifestando tampoco como perjudicada que fuera Doroteo quien entró a la fuerza en la vivienda. Pero, contrariamente a lo manifestado en el recurso, en el acto de la vista María Teresa tuvo oportunidad de dar su versión de los hechos y explicar los motivos por los que Doroteo se encontraba en su domicilio; es más, pudo hacer uso del derecho a la última palabra que expresamente la Juez de instancia le otorgó, y manifestar, una vez sabía lo reconocido por Doroteo , la razón por la que éste se encontraba en su vivienda. Y es que igualmente pudo escuchar todas las declaraciones de los Agentes actuantes que narraron lo que ambos les habían manifestado sobre la supuesta discusión entre ellos, comenzada cuando los dos se encontraban en el interior de la vivienda, según relataron los Agentes, y no porque Doroteo entrara a la fuerza en la misma, como se mantiene ahora en el escrito de recurso.

Por tanto, la valoración probatoria llevada a cabo por la Magistrada de instancia resulta racional y lógica y procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- La representación del acusado Doroteo opone la indebida aplicación del tipo del art 468.2 CP . Entiende el recurrente que, dado que ambas partes consintieron libremente la convivencia y que ambas tenían una pena de alejamiento, falta el elemento subjetivo del tipo del art 468.2 CP , pues es lógico que ambas consideraran que podían reanudar voluntariamente la convivencia.

El problema que suscita esta situación fáctica -víctima que consiente o incluso incita a ese quebrantamiento- es si el consentimiento de la persona objeto de protección por la orden de alejamiento, puede autorizar al imputado, obligado a su respeto, para que habitual o puntualmente la vulnere, y todo ello con alguna relevancia en el correspondiente tipo penal, que tiene que ver, primordialmente, con la protección a las víctimas de los delitos previstos en el art. 57 del Código Penal (al que se refiere el art. 533, bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pero también con el respeto debido a las resoluciones judiciales y en especial con las garantías en la ejecución no ya de las penas, sino también de medidas cautelares, tan necesarias y precisas.

Como ya ha señalado este Tribunal en diversas resoluciones anteriores, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2010 (EDJ 2010/12436) hace un resumen de la evolución jurisprudencial a este respecto, admitiendo precedentes (v. gr. Sentencia de fecha 26-9-2005 , EDJ 2005/187655) en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Ya el Tribunal Supremo, respecto del quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación del art 48 CP señaló en su Sentencia de 28 de septiembre de 2007 (ROJ STS 6386/2007) que una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos graves.

Posteriormente, el Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de enero de 2008, concluyó que '... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP '. Y esta tesis ya ha sido acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , y por la STS 268/2010, de 26 de febrero , referida a un supuesto de quebrantamiento de pena de prohibición de aproximación.

En consecuencia, concluye el Tribunal Supremo, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la perjudicada/o beneficiaria/o de una orden de alejamiento o de una pena de prohibición de aproximación para la reanudación de la convivencia.

CUARTO.- Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento -sin eficacia derogatoria respecto de la vigencia de la pena de alejamiento- pudo generar en los acusados, como señala la defensa, un error (de tipo, no de prohibición) que excluyera el dolo. Y también ahora hemos de llegar a una conclusión negativa. En efecto, los acusados conocían la pena que les fue impuesta y su vigencia, siéndoles notificada por el Juzgado la liquidación correspondiente.

Por tanto, es notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello la mera voluntad de las partes, sin resolución judicial alguna.

En estas condiciones, señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales. Y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.

Tampoco cabe hablar de error de prohibición ( art 14.3 CP ). En primer lugar, porque si lo que se alega es que los acusados creyeron que sus respectivas penas ya no estaban vigentes porque ambos habían consentido la convivencia, el error sería sobre un elemento del tipo, a saber, la vigencia de la pena de alejamiento. Pero, en cualquier caso, y según lo expuesto, no es preciso tener conocimientos jurídicos, ni acudir a un Letrado, para saber que una orden expresa de un Juez o Tribunal, en una sentencia firme, no deja de perder vigencia por los deseos de las partes afectadas si no se adopta otra decisión en tal sentido.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, al ser, o deber ser, consciente el ahora apelante de su obligación de cumplir la pena impuesta por el órgano judicial, bien jurídico protegido por el tipo del art 468.2 del Código Penal .

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( ART 240.1º L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando los respectivos recursos de apelación interpuestos por la representación de María Teresa y Doroteo contra la sentencia dictada, con fecha 5 de marzo de 2012, en el Juicio Rápido número 4/12, del Juzgado de lo Penal núm.5 de los de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar y, en consecuencia, confirmamos dicha sentencia, sin hacer imposición de las costas.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.