Sentencia Penal Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8009/2012 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO 8009-2012 (sentencia PROA) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 62/2013

Rollo 8009-2012-2A (sentencia P.A.)

P.A. 28-2010

Juzgado de Instrucción nº 6 de Dos Hermanas.

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla a 24 de octubre de 2013

Antecedentes

Primero.-Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por el Sr. Fiscal Dª. Dolores Villalonga Serrano.

El acusado Valentín , con D.N.I. NUM000 , nacido en La Higuera (Jaén), el día NUM001 de 1945, hijo de Carlos Antonio y de Pilar , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en Sevilla por el Procurador D. Santiago Rodríguez Jimenez y defendido por el Letrado D. Félix Mezquita Gayangas.

El Acusado D. Juan Pablo , con D.N.I. NUM002 , nacido en Sevilla, el día NUM003 de 1972, hijo de Carlos Antonio y de María Dolores , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en Sevilla, representado por el Procurador Alfonso C. Boza Fernández y defendido por el Letrado Antonio Cadillá Álvarez-Dardet.

La acusada Dª. Bárbara , con D.N.I. NUM004 , nacida en Huétor Tájar (Granada), el día NUM005 de 1948, hija de Conrado y de María Dolores , con domicilio en Sevilla, representada por el Procurador Alfonso C. Boza Fernández y defendida por el Letrado Antonio Cadillá Álvarez-Dardet..

Como Responsable civil subsidiaria Aguilera y Nogales y CIA representada por el Procurador Alfonso C. Boza Fernández y defendida por el Letrado Antonio Cadillá Álvarez-Dardet.

Como Responsable civil subsidiaria .- BANKIA, representada por el Procurador Manuel Terrades Martínez y defendida por el Letrado Antonio Pérez Gil.

Como acusadora particular AGRÍCOLAS EL LINO, S.L., representada por el Procurador Eladio García de la Borbolla y defendida por el Letrado Andrés Morillo Gotor.

Segundo.-El Fiscal en conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5ª del C.P ., imputó su autoría a los acusados reseñados y, sin apreciar circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitó que se impusiera a cada uno de ellos la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el mismo tiempo, multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses y costas por terceras; en el orden civil solicitaba que los acusados conjunta y solidariamente indemnizaran a Agrícolas el Lino S.L. en la cantidad de 1.270.889Ž80 euros. Alternativamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida, manteniendo el resto de sus conclusiones.

Tercero.- La acusación particular en el mismo trámite consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 , 2501.4 ª, 5 ª y 6ª del C.P ., imputó su autoría a los acusados reseñados y, apreciando la agravante del artículo 22.6 del C.P . en el acusado D. Valentín y la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los otros dos acusados, interesó la imposición de las penas para D. Valentín de 6 años de prisión y ocho meses de multa; para D. Juan Pablo las penas de 4 años de prisión y 8 meses de multa y para Dª Bárbara las penas de 3 años de prisión y multa de ocho meses y accesorias. En el orden civil solicitaba que los acusados conjunta y solidariamente indemnizaran a Agrícolas Lino S.L. en 1.874.517 euros, respondido como responsables civiles subsidiarios Aguilera y Nogales y CIA y Bankia y costas.

En el mismo trámite las defensas de los acusados y de los responsables civiles subsidiarios solicitaron la libre absolución con declaración de las costas causadas de oficio, a excepción de Bankia que solicitó la imposición de sus costas a la acusación particular por temeridad.

Tercero.- El juicio tuvo lugar los días 14 y 15 de este mes de octubre de 2013, practicándose las pruebas de interrogatorio de los acusados, documental y testifical de Dª Rebeca , D. Onesimo , D. Rosendo , Dª Violeta , D. Valeriano D, Jose Pablo , Dª. Agustina y D. Juan Luis , así como la pericial de D. Herminio .

Primero.- El 20 de septiembre de 2006, el acusado D. Valentín , ya reseñado, suscribió con la mercantil 'Agrícolas El Lino, S.L.' contrato de compraventa, en virtud del cual aquél adquiría un total de doce parcelas urbanas industriales, sitas en el Plan Parcial Industrial 5 'Garrotal Oeste', de Palma del Río, por un precio total de 1.838.422'62 € más 294.147'62 euros de IVA.

Del precio de las fincas el acusado abonó 858147'39 euros. Por el resto, suscribió ocho pagarés por un importe de 1.274.432'85 € y con vencimiento 30 de septiembre de 2007, acordando con 'Agrícolas El Lino, S.L.' la posibilidad de renovarlos, antes de su vencimiento (mediante la emisión de unos nuevos con vencimiento posterior), en el caso de que las obras de urbanización no estuvieran aún finalizadas, puesto que se condicionaba la firma de la escritura pública a la finalización de las obras de urbanización de dicho polígono industrial, que se hallaba en fase de ejecución a la firma de dicho contrato.

Segundo .- Haciendo valer dicha previsión, el acusado procedió a la renovación pactada, primero en fecha 5 de septiembre de 2007, y más tarde en fechas 10 de diciembre de 2007, 20 de mayo de 2008 y 9 de septiembre de 2008, esta última para evitar el impago del importe de los pagarés con vencimiento previsto para el día 15 de ese septiembre de los pagarés librados por el Sr. Juan Pablo y descontados por la empresa vendedora.

En todos los casos, 'Agrícolas El Lino, S.L.', cumpliendo lo pactado con el acusado, y puesto que había procedido al descuento de los efectos, ingresó el importe de los pagarés en la cuenta que aquél tenía abierta en Bancaja, con el nº NUM006 , a fin de que, al haber procedido a emitir unos nuevos pagarés, pudiera atender al pago de los ya vencidos cuando le fueran reclamados por las entidades descontentes.

Y así, 'Agrícolas El Lino, S.L.', en la creencia de que ocurriría como en las anteriores ocasiones, y que los nuevos pagarés, o serían renovados, o bien serían pagados a su vencimiento, realizó tres transferencias entre los días 15 y 16 de septiembre de 2008 a la cuenta del acusado, por un importe total de 1.270.889Ž80 euros, para atender al pago de los pagarés que vencían el 15de septiembre de 2008.

En esta última renovación de 9 de septiembre de 2008, el acusado D. Valentín , no obstante haber recibido dichas cantidades, las cuales debía destinar al pago de los efectos que vencían, como estipulaba la cláusula tercera de dicha renovación (folio 31), hizo suyos aquellos fondos, dio la orden al banco de no atender al pago de los efectos que le fueran presentados, y, después, destinó el dinero recibido 'Agrícolas El Lino, S.L.' para realizar el 17 de septiembre de 2008 pagos a terceros por un lado, y realizar transferencias a cuentas corrientes, cuyos titulares eran el propio Valentín por importe de 96.000 euros, su hijo -el también acusado D. Juan Pablo - por importe de 712.000 euros, y la sociedad 'Aguilera Nogales y Cía, S.A.', administrada por la acusada Dª Bárbara , de la que era apoderado su hijo y que pertenecía al 50 % a Valentín y a Dª Bárbara , por importe de 219.481'46 euros.

Por no atender el acusado D. Valentín al pago del importe los pagarés descontados por 'Agrícolas El Lino, S.L.' se ha visto obligada abonar su importe a la entidad en la que previamente los había descontado, con el consiguiente perjuicio al haber pagado su importe más los intereses, gastos y comisiones asociados a la operación de descuento, cuya cuantía no se ha acreditado.

Tercero Los acusados carecen de antecedentes penales y no han estado privados de libertad por esta causa.

Fundamentos

Primero.- Mientras que la acusación particular exclusivamente acusa por un delito de estafa, el Ministerio Fiscal acusa alternativamente de un delito de estafa y de un delito de apropiación indebida.

En cuanto a la diferenciación de uno u otro delito sienta la sentencia del T.S de 20 de junio de 2013 :

'La STS. 104/2012 de 23.02 , tiene declarado que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión a aquél por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 .

Por ello a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto.'.

De la prueba practicada no se infiere que el acusado D. Valentín en consuno con los otros acusados con anterioridad a coetáneamente a la firma del contrato de 20 de septiembre de 2006 hubiera urdido de un plan para engañar a la acusación particular a sabiendas de que no pretendía cumplir el contrato firmado y con el propósito de que esta última efectuara un desplazamiento patrimonial.

De haber sido esta la intención del Sr. Valentín , una vez que hubieran vencidos los primeros pagarés descontados por la acusación particular - es decir en diciembre de 2007- no hubiera hecho frente al abono de los mismos con las remesas enviadas por 'Agrícolas El Lino, S.L.' y habría incorporado a su patrimonio el importe de esas remesas.

De haber sido esa la intención -engañar a la otra parte contratante- del acusado reiterado, solo o en consuno con los otros dos acusados, no se comprende las razones por las que pagó 858.147'39 euros de los 2.132.570'24 euros del precio total pactado, es decir más de dos quintas partes de dicho precio. Por otra parte, la renovación del contrato y de los pagarés por el importe del precio aplazado traía su causa en el hecho de que no se habían finalizado las obras de ejecución del polígono industrial, finalización que condicionaba elevar a escritura pública el contrato privado (ver folios 31 y siguientes de la causa, en especial la cláusula tercera del contrato). A mayor abundamiento, la libranza por parte del acusado Sr. Valentín de pagarés por el importe del precio aplazado y su sucesiva renovación ha supuesto para la empresa 'Agrícolas El Lino, S.L.' una fuente de financiación durante más de dos años.

Por las razones expuestas, estimamos que no concurre el elemento esencial del delito de estafa, es decir el engaño coetáneo o anterior a la firma del contrato de 20 de septiembre de 2006. En consecuencia, procede absolver a los acusados de dicho delito de estafa.

Segundo .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de indetermina indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1-6ª del C.P ., conforme a la redacción de dicho artículo 250 a la fecha de la comisión de los hechos, puesto que la cantidad apropiado asciende a más de los 36.000 euros, que establecía la jurisprudencia del T.S. ante la indeterminación de la cuantía de dicho artículo, para aplicar este subtipo agravado por razón de la cantidad apropiada, así como a los 50.000 euros que establece el actual artículo 250.1.5ª, imputable al acusado D. Valentín .

De la prueba practicada ha quedado acreditado:

- El Sr. Valentín a titulo personal, no en representación de alguna de las empresas que comparte con los otros dos acusados, suscribió el reiterado contrato de compraventa con la acusación particular de 20 de septiembre de 2006.

- Dicho contrato fue renovado el 10 de diciembre de 2007, el 20 de mayo de 2008 y 9 de septiembre de 2008, ya que no se habían terminado las obras de ejecución del polígono industrial en el que estaban las naves objeto del contrato.

- En el primer contrato como en los `posteriores se pactó por la partes que en caso de no haberse terminado esas obras de ejecución se renovaría el mismo, así como los pagarés librados por el Sr. Juan Pablo , previo envió de remesas por la vendedora a la cuenta corriente de Bancaja, con el nº NUM006 , titularidad del Sr. Valentín para que pudiera frente al importe de los anteriores pagarés librados por él y descontados por la empresa vendedora (ver folios 21 a 33 de la actuaciones).

- El acusado D. Valentín , una vez renovado el contrato el 9 de septiembre de 2008, no hizo frente al pago del importe de los pagarés que vencían el 15 de septiembre de dicho año, a pesar de haber recibido la transferencia de la vendedora por importe de 1.274.432'85 €, ingresados en dicha cuenta corriente con la exclusiva finalidad de hacer frente a esos pagarés, conforme disponía la cláusula tercera de dicho contrato. El Sr. Valentín , en vez de cumplir dicha obligación contractual, realizó con el importe de esas remesas el pago de otras deudas, entre las que cabe destacar a los efectos de esta resolución las transferencias a cuentas corrientes, cuyos titulares eran el propio Valentín por importe de 96.000 euros, su hijo -el también acusado D. Juan Pablo - por importe de 712.000 euros, y la sociedad 'Aguilera Nogales y Cía, S.A.', administrada por la acusada Dª Bárbara , de la que era apoderado su hijo y que pertenecía al 50 % a Valentín y a Dª Bárbara , por importe de 219.481'46 euros. (Folios 333 a 355).

- El Sr. Valentín ordenó a los responsable de la sucursal de Bancaja en la que estaban domiciliados los pagos de los pagarés, como se infiere de las manifestaciones de los responsables de la sucursal de dicha entidad bancaria, corroborada por la documentación aportada por dicha entidad, de la que se infiere que no se hizo frente a los importes de dichos pagarés .

Precisamente el delito de apropiación indebida cometido por el acusado Sr. Valentín descansa en el incumplimiento por parte del mismo de destinar ese dinero ingresado en su cuenta corriente para hacer frente a los pagarés librados, como le obligaba el reiterado contrato y destinarlo a otros fines, como se infiere de los documentos bancarios de los folios 333 a 351 de la causa.

A efectos de la calificación del delito es indiferente que el Sr. Valentín tuviera deudas bien con la empresa 'Aguilera Nogales y Cía, S.A.' o con su hijo, el también acusado D. Juan Pablo , ya el dinero trasferido por la empresa acusadora particular tenía como única finalidad el abonar el importe de los 'manidos' pagarés librados por el primero, a los que no hizo frente, destinando a otros fines.

Tercero .- De este delito ha de responder exclusivamente el acusado D. Valentín por las razones expuestas más arriba. Por el contrario, no se ha acreditado que los otros dos acusados, los señores Dª Bárbara y D. Juan Pablo participaran en su ejecución, máxime si se tiene en cuenta que los mismos participaban con el Sr. Valentín en varias sociedades, por lo que el hecho del ingreso en sus cuentas corrientes o de sus sociedades de cantidades procedentes de cuenta corriente de la exclusiva titularidad de este último no es suficiente para predicar su participación delictiva en el delito mencionado. Ello no quiere decir que no deban responder por haberse lucrado en parte con la comisión del delito, como veremos más adelante. En consecuencia, procede la absolución de los D. Juan Pablo y Dª Bárbara , con declaración de 2/3 partes de las costas causadas de oficio.

Cuarto .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Sr. Valentín .

Quinto .- Teniendo en cuenta las consideraciones hechas y lo establecido en los artículos 66 y concordantes del C.P ., las penas a imponer por el delito de apropiación indebida agravado por la cuantía aprobada, procede imponer al acusado Sr. Valentín las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

La imposición de la pena de dos años de prisión se impone atendiendo al montante de la cantidad apropiada que excede con mucho de los 50.000 euros que establece el actual artículo 250 del C.P . para aplicar el subtipo agravado por razón de la cuantía apropiada. La duración de la pena de multa descansa en el mismo fundamento y su cuantía en atención a la capacidad económica del condenado, que se desprende de su participación en varias sociedades y ser titular de cuentas corrientes saneadas a titulo individual.

Sexto .- En el orden civil El Sr. Valentín indemnizará a la acusadora particular en la cantidad apropiada 1.270.889Ž80 euros -cuantía que reclama el Ministerio Fiscal-, más los gastos e intereses derivados del impago de los pagarés con fecha de vencimiento 15 de septiembre de 2008, que se determinaran en ejecución de sentencia y que ningún caso superaran la suma de 603.628 euros, cantidad que resulta de los pedimentos en esta materia de la acusación particular al incluir los gastos e intereses derivados de los impagos de dichos pagarés y la cantidad apropiada.

Séptimo .- Dispone el artículo 122 del C.P . 'El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.'

Pues bien, es indudable que la Señora Dª Bárbara y D. Valentín se han lucrado con la actividad delictiva del Sr. Valentín , ya que han percibido dinero procedente del delito (ver folios 333 y siguientes, ya citados) del autor del mismo, sin conocimiento de la comisión de ese delito.

Sienta la sentencia del T.S. de 9 de junio de 2012 que en los casos como en el presente en el que la conducta 'consistió en obtener un beneficio económico procedente de la comisión de un delito, objetivamente considerado y que no implica otra cuestión que esa circunstancia sin imputación de participación ni conocimiento de la infracción penal, la aplicación del artículo 122 del Código Penal , que no supone responsabilidad penal alguna sino, simplemente, restitución de los percibido, resulta, en este caso, absolutamente correcta.'

La restitución debe ascender a la suma percibida, que no es otra que 712.000 euros en el caso de D. Juan Pablo y 219.481'46 euros para el caso de Dª Bárbara . Esta responsabilidad es subsidiaria y en la cuantía citadas respecto a la del acusado condenado. El artículo 122 del C.P . no contempla la solidaridad o subsidiaridad entre las responsabilidades civiles del condenado y de los que se han lucrado con la acción delictiva del último. Ahora bien, a la luz del artículo 116 de dicho código que regula la clase de responsabilidad entre atores y cómplices, lo lógico es sentar que la responsabilidad subsidiaria acordada.

No corresponde declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Aguilera y Nogales y CIA, pues en sus conclusiones definitivas no la han solicitado las acusaciones.

En cuanto a la solicitud de la responsabilidad civil de Bancaja, actual Bankia, ha de rechazarse ya que la misma se fundamento en el pretendido incumplimiento de las normas que rigen las buenas prácticas bancarias del Banco de España, ya que las mismas se refieren a las relaciones entre la entidad bancaria y el cliente, no con un tercero como lo es la acusación particular.

El acusado abonará 1/3 parte de las costas causadas, declarándose de oficio el resto por mor de la absolución de los acusados D. Juan Pablo y Dª Bárbara ; asimismo se condena al condenado a que abone 1/6 parte de las costas generadas por la acusación particular, cuya actuación exclusivamente ha sido relevante a la hora de fijar el montante de la responsabilidad civil derivada del delito.

Dada la manifiesta temeridad de la petición por parte de la acusación particular de la responsabilidad civil subsidiaria de Bankia, fundada en una mala praxis de los responsables de la sucursal, a quienes dicha acusación incluso imputó la participación en la comisión de los hechos delictivos, que fue rechazada con anterioridad a la apertura del juicio oral, y sin sustento fáctico y jurídico procede condenar a la acusación particular al pago de las costas causadas por la actuación procesal de Bankia.

Fallo

Absolvemos a los acusados D. Juan Pablo y Dª Bárbara de los delitos por los que venían siendo acusados por las acusaciones, con declaración de oficio de 2/3 partes de las costas acusadas. Absolvemos a los responsables civiles subsidiarios 'Aguilera Nogales y Cía, S.A.' y Bankia.

Condenamos al acusado D. Valentín como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de 1/3 parte de las costas causadas, en la que se incluye 1/6 parte de las costas generadas por la actuación de la acusación particular.

En el orden civil el acusado D Valentín indemnizará a la empresa 'Agrícolas El Lino, S.L.' en 1.270.889Ž80 euros más los gastos e intereses derivados del impago de los pagarés con fecha de vencimiento 15 de septiembre de 2008, que se determinaran en ejecución de sentencia y que ningún caso superaran la suma de 603.628 euros.

D. Juan Pablo responderá subsidiariamente de la responsabilidad civil del acusado condenado en la cuantía de 712.000 euros; Dª Bárbara responderá subsidiariamente de la responsabilidad civil del acusado condenado en la cuantía de 219.481'46 euros.

Se condena a la acusación particular al pago de las costas causadas por la actuación procesal de Bankia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.