Sentencia Penal Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 26/2012 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 26/12.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MOTRIL.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 80/10.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 62-

ILMOS. SRES:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dña. Rosa María Ginel Pretel.

Dña. Mª Maravillas Barrales León.

En la ciudad de Granada, a 10 de Febrero de dos mil catorce.-

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Motril con el nº 80/10 por delito contra la salud publica, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Rosa Guerrero y de la otra los acusados Cristobal con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1967, hijo de Florentino y Fermina , con domicilio en Santa Marta de Tormes (Salamanca) C/ DIRECCION000 NUM002 , de estado civil casado y de profesión del campo, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de Noviembre de 2.009 hasta el día 18 de Diciembre de 2.009, representado por la Procuradora Dª Enriqueta Sánchez Vallecillos y defendido por el Letrado D. Francisco Diaz-Castanys Jiménez, Nieves , con DNI nº NUM003 , nacida el día NUM004 -1974, hija de Mateo y Victoria , con domicilio en Santa Marta de Tormes (Salamanca) C/ DIRECCION001 NUM005 , de estado civil casada y de profesión del campo, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de Noviembre de 2.009 hasta el día 11 de Noviembre de 2.009, representada por la Procuradora Dª Elena Robles García y defendida por el Letrado D. Francisco Díaz-Castanys Jiménez; Secundino , con DNI nº NUM006 , nacido el día NUM001 /1967, hijo de Carlos Miguel y Camino , con domicilio en Villares de la Reina (Salamanca) C/ DIRECCION002 NUM007 - NUM008 , de estado civil casado y de profesión chatarrero, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de Noviembre de 2.009 hasta el día 18 de Diciembre de 2.009, representado por la Procuradora Dª Isabel Aguayo López y defendido por el Letrado D. Elías Carcedo Fernández; Anton con DNI nº NUM009 , nacido el día NUM010 -1982, hijo de Conrado y Josefa , con domicilio en Talavera de la Reina (Toledo) C. KA 12, de estado civil casado y de profesión desempleado, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de Noviembre de 2.009 hasta el día 18 de Diciembre de 2.009, representado por la Procuradora Dª Isabel Aguayo López y defendido por el Letrado D. Elías Carcedo Fernández, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Motril en virtud de atestado levantado por la guardia civil, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 1.175/09, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los imputados quienes formularon escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.

CUARTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos un delito contra la salud publica del Art. 368 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), del que considera responsables en concepto de autores a Cristobal , Nieves , Secundino y a Anton , interesando para cada uno de ellos la pena de cuatro años y seis meses de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25.000 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago y costas procesales. Procediendo el comiso de los teléfonos móviles intervenidos y la destrucción de la droga intervenida.

SEXTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas estimaron que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito e interesaron la absolución. La defensa de Secundino y Anton con carácter subsidiario intereso se les aplicara el párrafo 2º del Art. 368 del CP de la menor entidad y l a atenuante de dilaciones indebidas.

PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS: Fruto de las actuaciones efectuadas por la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera, en Motril, se tuvo conocimiento de que los acusados Cristobal y Secundino se dedicaban al trafico de sustancia estupefaciente, y fue por ello que se solicitaron e intervinieron judicialmente el día 26 de Octubre de 2.009 el teléfono móvil nº NUM011 y el día 6 de Noviembre de 2.009 los teléfonos móviles nº NUM012 y NUM013 que usaban los mismos. Fruto de estas escuchas telefónicas se tuvo conocimiento de que el día 5 de Noviembre Cristobal se concertó con Secundino para que este trajera de Salamanca para su venta aquí en la costa granadina, una cantidad de cocaína. Acordaron verse en el establecimiento comercial McDonalds sito en la Avda. de Salobreña de la localidad de Motril. En la tarde del día 8 de Noviembre llegaron a dicho establecimiento, por un lado y a bordo del vehículo Mitsubishi Space con matricula ....-PTW procedentes de Salamanca los acusados Secundino , Anton y una tercera persona, Prudencio , que se encuentra en rebeldía, y a bordo de un vehículo Chrysler Voyager, matricula ZI-....-F , llegaron Nieves que acompañaba a su marido Cristobal , los cuales viven en la zona de la costa granadina. Permanecieron unos cinco minutos en el interior del establecimiento y al salir Secundino se monto en el vehículo Chrysler con Cristobal y su esposa, y seguidos por el Mitsubishi se dirigieron hacia Salobreña, y un poco antes de la salida de Motril al cruce con la carretera N-340, el Mitsubishi adelanta al Chrysler y en la carretera N-340 a la altura de la señal de ceda el paso, se detiene y en el mismo arcén debajo de unas cañas que había, Anton , que ocupaba el asiento del copiloto, se apea y deposita una bolsa que contenía cocaína en roca y a dos metros de la señal y también bajo unas cañas, deposita otra bolsa que también contenía cocaína en roca. Tras desprenderse de la droga, circulan como un kilómetro y los paran agentes de la guardia civil, llamando en ese momento Secundino por teléfono a Anton y le pregunta que donde están contestándole Anton que los han parado los civiles y Secundino le dice que tiren para adelante y se escapen, contestándole Anton que ya la ha abucharao (escondido). En el cacheo se le encuentra a Anton unos dos gramos de cocaína en roca, que presenta las mismas características que la que se encuentra en las dos bolsas escondidas entre las cañas, y que arrojaban un peso total de 278'95 gramos con una pureza del 10%., y un precio de mercado de 9.396'43 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución , con la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el Art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud publica del articulo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Así se concluye tras la libre apreciación de las pruebas practicadas durante el juicio oral. Las conversaciones telefónicas entre Cristobal y Secundino y después entre este e Anton , que fueron reproducidas en juicio oral, y que han sido reseñadas, acreditan que todos los intervinientes cuya participación en los hechos se declara probada actuaban con la finalidad de traficar con cocaína, sustancia que se encuentra incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 30 de Marzo de 1961 y que causa conforme constante jurisprudencia grave daño a la salud ( STS 1390/04 de 22-11 ).

Entre las actividades reguladas en el articulo 368 del CP se sanciona la tenencia o posesión ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de estas sustancias. Nos encontramos ante un delito de peligro o de riesgo, abstracto no concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Los acusados, actuando de consuno, transportaron unos desde Salamanca a Motril, para recibirla el otro y, por consiguiente, poseían 278'95 gramos de cocaína en roca con una pureza del 10%. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de dudas que entre Cristobal y Secundino , mediaron conversaciones telefónicas y acordaron que Secundino y sus acompañantes transportarían a Motril cocaína para su distribución aquí y este se llevaría para Salamanca maría (hachís), así se desprende de las conversaciones que entre Secundino Y Cristobal tuvieron lugar el día 5 de Noviembre a las 10'21 horas (folio 204 y 205, llamada 1103) el mismo día a las 12'33 horas, (folio 206 llamada 1122) y el día 7 de Noviembre a las 18'34 horas (folio207 y 208, llamada 1572) desde el teléfono NUM013 de Secundino al teléfono de Cristobal el NUM011 . Llegando Secundino a decirle a Cristobal que hasta que no la venda no puede comprar mas. Así las cosas, la sustancia intervenida viajaba en el vehículo Mitsubishi, y la transportaban Anton , Secundino y otra persona que se encuentra en rebeldía, y al llegar a Motril, Secundino cambia de vehículo y se monta en el Chrysler que conducía Cristobal y ambos vehículos continúan viaje, dirección Salobreña, y esclarecedora es la conversación que mantienen Secundino desde el vehículo Chrysler e Anton desde el vehículo Mitsubishi, a las 22'03 horas, momentos antes de la detención,

Anton 'oye, donde estáis?,

Secundino : escucha,.

Anton : dime,

Secundino : a la vera eso pai, ¿donde estas? ¿Ahí parao?

Anton : ya ya nos han parao aquí los civiles

Secundino : Noo jodas, tira, tira palante, escápate, tu tira palante.

Anton : bueno que ya , que ya lo he abucharao

Secundino : has, la ha abucharao

Anton : ya la he abucharao'

En esta conversación, que fue reproducida en juicio oral, Secundino , al percatarse de la presencia policial, le dice a los del vehículo Mitsubishi que llevaban la droga, que se escapen y como Anton le dijera ya que ya la había escondido, se tranquiliza y se lo dice a Cristobal , pues el termino abucharar, palabra usada en lenguaje carcelario, significa esconder.

Para esconder la droga no preciso mucho tiempo, quizás menos de un minuto, dada la distancia a la que se encontró, pues estaba en el mismo arcén bajo unas cañas y en la misma dirección que llevaba el coche, justo al salir desde Motril a la N-340, a la altura de la señal de ceda el paso. El vehículo Mitsubishi circula detrás del Chrysler y lo adelanta antes de llegar al cruce con al N.340 y entra en la N-340 girando a la derecha tomando dirección Salobreña, los agentes de policía que circulan detrás pierden de vista al Mitsubishi porque al adelantar este e incorporarse a la N-340 ya no lo tienen en línea recta delante de ellos, y los agentes, como había trafico no pueden adelantar, (ver declaración agente de Vigilancia aduanera nº NUM014 ) y es por ello que lo pierden de vista algo menos de un minuto, según manifestó el agente de Vigilancia Aduanera nº NUM015 , pero estimamos que es el tiempo suficiente para que Anton se desprenda de la droga dado el lugar donde la escondió.

SEGUNDO.-La sustancia intervenida estaba destinada al trafico, bien a su venta a una tercera persona no identificada o bien a un intercambio por hachís que Cristobal le proporcionaría a Secundino y a sus acompañantes para que lo distribuyeran en Salamanca.

Como señala la STS de 24.04.07 la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, elemento subjetivo preciso para calificar de penalmente típica la conducta enjuiciada, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor - ciertamente infrecuente- o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria para cuya validez y eficacia es preciso, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Pluralidad de hechos-base o indicios.

b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios.

c) necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto del dato fáctico a probar.

d) interrelación entre dichos indicios.

e) racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común.

f) expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales superiores.( sentencia AP Madrid de 11-6-2.008 ).

La sustancia intervenida la habían traído los ocupantes del vehículo Mitsubishi en connivencia con Cristobal , y viajaba la droga en le vehículo Chrysler y al percatarse de la presencia policial, Anton se desprende de ella, guardándose unos dos gramos pero no se interrumpe el nexo causal como alegan las defensas. Alegan las defensas que la droga no fue encontrada en el momento y que la policía se marcho del lugar, dejándolo sin vigilancia, y es a la mañana siguiente cuando la encuentran, ciertamente ello es así, los agentes de policía, tras la detención de los acusados, sobre las veintidós y pico horas del día ocho de Noviembre, proceden a cachear a los detenidos, encontrándole a Anton una bolsa de plástico de color blanco que contenía una piedra de unos dos gramos de sustancia estupefaciente de color blanco, y en el vehículo mitsubishi, en el suelo del asiento del acompañante un bolso de mano vacío, a partir de ese momento inician un rastreo de la zona que abarca unos cincuenta metros desde el desvío de entrada a Motril desde al N-340, y desde el lugar de adelantamiento del vehículo que llevaba la droga, no encuentran nada, era noche cerrada, y mantienen un dispositivo de vigilancia hasta las tres o tres y media de la madrugada, sin observar que se haya detenido ningún vehículo ni se acercado ninguna persona a la zona, y a las ocho de la mañana reanudan la busca, encontrado la sustancia sobre las nueve horas, escondida en el mismo arcén de la carretera, a medio metro de la señal de ceda el paso, escondida bajo unas cañas, una primera bolsa, y a dos metros de la señal de ceda el paso una segunda bolsa también escondida bajo unas cañas (ver reportaje fotográfico folios 163 a 170 de las actuaciones). La droga encontrada, también en roca, presentaba el mismo aspecto que la que le fue encontrada en el cacheo a Anton , (ver reportaje fotográfico a los folios 172 a 174) y en los tres casos, se realizo el narcotest dando positivo a la cocaína (ver folio 181), la sustancia fue pesada en una farmacia del puerto de motril arrojando un peso de unos 290 gramos (ver folio 186), se remite la sustancia a la dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Málaga, que la recibe el día 30 de Noviembre en un solo alijo, si bien se dice 3 bolsas polvo blanco presunta cocaína, peso bruto 292 gramos, peso neto 278'95 gramos, (folio 539) y al folio 538 consta la analítica que arroja un porcentaje de pureza del 10%. Entendemos que no se ha roto el nexo causal y que la droga no la pudo depositar en ese lugar mas que Anton , por todo lo anteriormente expuesto, de sus conversaciones lo que se deduce es que transportaban droga, que se desprenden de ella al percatarse de la presencia policial, que lo hacen en el lugar donde aparece la droga, lugar al que fácilmente pudo acceder Anton pues estaba en el arcén de la carretera escondida entre unas cañas, e Anton ocupaba el asiento del de copiloto y es en este margen donde la esconde, que la droga escondida presenta el mismo aspecto que la que se guardo Anton , que en el coche, en el suelo del asiento del copiloto se encontró un bolso de mano vacío, y se sospecha que ahí viajaba la droga., que no cabe pensar que una tercera persona, al margen de los acusados vaya a esconder la droga en lugar de tan fácil acceso, dispuesto a perderla, con el precio que alcanza en el mercado ilícito.

Tampoco se afecta la pureza de la droga el hecho de que se juntara el contenido de los tres envoltorios, pues antes de ello se realizo la prueba del narcotest, y la sustancia de los tres envoltorios, analizada por separado, dio positivo a la cocaína. (ver folio 181, correspondiente al atestado, que fue debidamente ratificado en juicio oral por los agentes de policía intervinientes y que declararon en juicio oral).

Todo ello nos lleva a pensar que, sin duda, nos encontramos ante una tenencia preordenada al tráfico.

Los acusados manifestaron en su defensa que vinieron a Motril con la intención de buscar trabajo en el campo, en los invernaderos, en la recogida de la chirimoya, sin embargo de las conversaciones no se deduce nada de eso, sino que se trata de conversaciones con frases veladas, entrecortadas, indicadoras de que el viaje consistía el transporte de una determinada cantidad de sustancia estupefaciente para su distribución en la zona de Motril, hablan de venir con uno o con dos, para abrir camino, hasta que no venda esta no compro otra, pero en ningún momento se habla de trabajo, y era un viaje de ida y vuelta como se desprende del hecho de no portar equipaje ninguno de los tres que venían de Salamanca.

TERCERO.-Las escuchas telefónicas han sido en esta causa determinantes para el dictado de la presente sentencia, El TS, entre otras muchas, en la sentencia de 28 de Febrero de 2.007 , establece que, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Cumplidos tales requisitos, e incorporadas al proceso las grabaciones originales integras, que han estado a disposición de las partes para su audición o lectura, pues se transcribieron las mismas con la fe publica del secretario del juzgado instructor (constando al folio 767 de las actuaciones la diligencia de cotejo efectuado por el mismo), lo que les dota de los principios de oralidad o contradicción, esta Sala ha procedido a su valoración directa, llegando incluso a escuchar algunas de las conversaciones en juicio oral, siendo muy esclarecedoras, sobre todo las que sus transcripciones obran a los folios 187 a 198 del teléfono NUM013 , teléfono que usaba Secundino y las que constan a los folios 199 a 215, del teléfono NUM011 , teléfono de Cristobal .

CUATRO.-La defensas alegan que la pureza es ínfima, y al respecto en la sentencia del TS, de 17-7-07 se nos dice que efectivamente, el TS viene acogiendo la tesis de la necesidad de una mínima potencialidad de la eficacia psicoactiva de la sustancia objeto del delito para que éste realmente se cometa. Pero también lo es el que dicha doctrina ha de aplicarse siempre de una manera exigente y teniendo en cuenta los criterios sobre mínimos de psicoactividad de las diferentes substancias establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología y ratificados, a estos fines, por el Acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005, que para la concreta sustancia que aquí contemplamos cocaína, es de 0'05 grs.- En el presente caso nos hallamos ante la incautación de 278'95 grs. de cocaína, con un 10 % de riqueza , cantidad y pureza de la droga que exceden de los mínimos establecidos por el TS para integrar el elemento objetivo del delito del Art. 368 del CP . La sustancia intervenida no es inocua como alega una de las defensas.

QUINTO.- La posesión de las sustancias indicadas -con virtualidad de poner en riesgo la salud colectiva- y destinada para su venta a terceras personas integra el delito citado.

El Art. 368 del CP castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Concurren en la conducta de los acusados tanto el elemento objetivo, el trafico, la tenencia de la droga intervenida como el elemento subjetivo consistente en el ánimo o disposición de destinar la sustancia estupefaciente al tráfico, que se infiere de la cantidad aprehendida, y de las circunstancias que han rodeado su transporte.

Interesa la defensa de Secundino e Anton que se aplique el subtipo atenuado del párrafo 2º del art 368 del CP . La STS 873/2012, de 5 de noviembre , resume la doctrina jurisprudencial sobre este el subtipo atenuado de la siguiente forma:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

Aplicando esta doctrina al caso actual, no se aprecia que concurran en los acusados ninguna de las reglas jurisprudenciales citadas, pues los acusados se habían concertado para el intercambio de cocaína en cantidad de casi trescientos gramos por dinero o hachis para su posterior venta a terceros consumidores. Así pues ni de la cantidad de sustancia intervenida ni de la presentación de la misma, en roca, ni de las circunstancias personales de los acusados se infiere una menor entidad del hecho delictivo ni de la participación de Secundino e Anton que propicien el ser mas benevolente con ellos y aplicarles este subtipo atenuado.

SEXTO.-Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , los acusados Cristobal , Secundino e Anton , por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, autoría que ha quedado plenamente acreditada con las declaraciones testificales, pericial y documental aportada, al constar que todos ellos participaban en una operación de trafico de sustancia estupefaciente y ser aprehendida la droga.

Entendemos que Nieves no es autora de estos hechos, que dijo desconocer, solo una vez habla por teléfono con Secundino y ello fue debido a que su esposo Cristobal , se dejo el teléfono en casa, no mantiene ninguna conversación de la que se pueda inferir que conocía y participaba de tal actividad, y su presencia el día de la detención, parece ser que fue porque su marido la llevo a realizar unas compras. Y es por ello, que no teniendo certeza de la participación de la misma en el hecho delictivo procede su absolución.-

SEPTIMO.-En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal., aunque se alega por una de las defensas que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas. Por dilación indebida con el TS hemos de entender la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. (Ver Sent. del TS de 19-12-2.011 en su fundamento octavo). El transcurso del tiempo no extingue, ni siquiera en parte, la culpabilidad, que es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga. La pena ha de adecuarse a la gravedad el hechos y en particular a su culpabilidad, y si ha habido dilación, como ello comporta un mal o privación de un derecho, ello se debe de tener en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ... Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). 'Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida ' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.'

En el caso que nos ocupa alega la defensa de Secundino e Anton que procede aplicar dicha atenuante porque la causa se inicia en el año 2.009 y el juicio oral se esta celebrando en Febrero de 2.014, pero no señala los periodos de paralización de la misma y el motivo de la paralización. Habla de años sin actividad judicial, y ello no es así, como veremos. Nos encontramos con una causa que se inicia en Noviembre de 2.009, se sigue contra siete personas, se dicta auto incoando procedimiento abreviado en Noviembre de 2.010, que es recurrido en reforma y subsidiaria apelación y declarada la nulidad del mismo por la AP, se dicta nuevo auto de transformación de previas en procedimiento abreviado el 27 de Septiembre de 2.011, y en Febrero de 2.012 se remite a la Audiencia Provincial, que, dado el cúmulo de trabajo, no puede señalarlo sino hasta el día 2 de Abril de 2.013, fecha en que se ha de suspender ante la incomparecencia de un acusado, Prudencio , que fue imposible localizarlo en los distintos domicilios facilitados, y que tuvo que ser puesto en busca y captura el 21 de Marzo de 2.013, no estando pues citado para ese día y fue declarado rebelde posteriormente por auto de 10 de Septiembre de 2.013 y la incomparecencia injustificada de uno de los Letrados de las defensas. El Letrado y Procurador de cuatro de los acusados presenta escrito de renuncia el día 10 de Abril y los Letrados de cuatro de los acusados presentan igualmente escrito de renuncia el día 10 de Abril de 2.013, se les ha de requerir a los acusados para que designen nuevos profesionales, Secundino e Anton designan profesionales que les representen y defiendan y Cristobal y Prudencio se le ha de nombre de oficio y con fecha 20 de Noviembre de 2.013 se señala juicio oral para el tres de Febrero del presente, fecha en que se celebra. Si bien la tramitación de la causa ha durado algo mas de cuatro años, no ha habido periodos de inactividad de la misma atribuibles al órgano instructor ni a esta Audiencia, pues hay que tener en cuenta además de las vicisitudes antes relatadas, que las citaciones de los acusados han sido por exhorto y el volumen de trabajo de esta Audiencia que no puede efectuar los señalamientos con mas antelación.-

OCTAVO.- En orden a la determinación de la pena, el Ministerio Fiscal interesa la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y por lo que respecta a la multa interesa que se le imponga 25.000 euros con dos meses de arresto sustitutorio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,. Esta Sala entiende que al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal la pena a imponer debe de ser en su limite mínimo, tres años y un día de prisión y multa del tanto, es decir de 9.396'43 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

NOVENO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar a los acusados al pago para cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas procésales causadas, declarando de oficio le pago de la otra cuarta parte correspondiente a la acusada que resulta absuelta Nieves .-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamosa los acusados Cristobal , Secundino e Anton como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica del Art. 368 nº 1 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.396'43 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago o insolvencia y al pago para cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas procesales, y decretamos el comiso de los teléfonos intervenidos y de la sustancia intervenida, que se les dará el destino legal. . Y debemos de absolver y absolvemos a Nieves de los hechos por los que viene acusada, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Reclámese del Juzgado instructor debidamente cumplimentado el ramo de responsabilidad civil. Séanles de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.