Sentencia Penal Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1382/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00062/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:

N.I.G.: 24115 41 2 2010 0026703

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001382 /2013

Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Denunciante/querellante: Benigno

Procurador/a: D/Dª ANDRES CUEVAS GOMEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS FERNANDEZ VAZQUEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A Nº 62/2.014.

Iltmos. Sres.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.-PRESIDENTE

D. CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNÁNDEZ. MAGISTRADO

D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. MAGISTRADO

En León, a veintisiete de enero de dos mil catorce.

VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 68/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada, siendo Parte Apelante, Don Benigno , representado por el Procurador de los Tribunales Don ANDRÉS CUEVAS GÓMEZ y defendido por el Letrado Don JOSE LUIS FERNANDEZ VÁZQUEZy Parte Apelada, el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal núm.1 de Ponferrada se dictó en fecha 22 de mayo de 2013, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

'CONDENAR a Don Benigno como autor responsable de un DELITO DE HURTO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la mercantil MERCADONA en la cantidad total de MIL CINCUENTA Y CUATRO EUROS (1054 €). Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen al condenado'

En dicha Sentencia se declaraban probados los siguientes hechos:

' Primero. El día 29 de diciembre de 2010, sobre las 16:30 horas, Don Benigno , de común acuerdo con otras dos personas, accedieron al supermercado MERCADONA sito en la Calle Escudero Millán de la ciudad de Ponferrada y se apoderaron de diversos productos de perfumería huyendo con ellos sin pagar al ser sorprendidos por una de las empleadas del establecimiento.

Segundo.El día 31 de diciembre de 2010, Don Benigno regresó de nuevo en compañía de otra persona al establecimiento MERCADONA, siendo reconocido por una de las empleadas que le vieron el día 29 de diciembre que alertó inmediatamente a la encargada a dar aviso a la Policía, marchándose Don Benigno y su acompañante del establecimiento precipitadamente al sentirse observados, siendo seguido en todo momento por la encargada del local hasta que fue interceptado y detenido por Agentes de la Policía Local en la Calle.

Tercero. Una vez en Comisaría y en el registro y cacheo de su personas, los agentes detectaron que bajo sus ropas Don Benigno llevaba puesto un bañador de mujer de una sola pieza, técnica que es conocido se emplea en ocasiones por personas que se dedican a los hurtos en supermercados y centros comerciales para ocultar los efectos de los que se apoderan bajo sus prendas e impedir de este modo que se les caigan al suelo o sobresalgan alertando de su existencia.

Cuarto. Don Benigno y las personas que le acompañaban el día 29 de diciembre de 2010, se apoderaron de cincuenta y seis frascos de perfume y colonias de distintas marcas, habiendo realizado las empleadas del supermercado MERCADONA un arqueo e inventario de existencias inmediatamente después a que salieran huyendo del local para comprobar cuantos productos faltaban.

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador de los Tribunales Don ANDRÉS CUEVAS GÓMEZ en la representación que ostenta de Don Benigno , en el que solicitaba se dictase sentencia por la que, revocando la resolución recurrida, se le absolviese de toda responsabilidad criminal.

Dado traslado por diez días del escrito impugnatorio al Ministerio Fiscal, se presentó por éste, en fecha 3 de octubre de 2013, escrito en el que solicitaba la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO. Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 21 de mayo de 2013 antes de la deliberación de la presente resolución.Y en base a los siguientes

NOSE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSEN LA SENTENCIA DE INSTANCIA , que se sustituyen por los que se dejan señalados en el FALLO de esta Sentencia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Benigno en los términos que se han dejado expresados en el antecedente de hecho primero, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

El recurso se sustentaba en un único motivo, 'error en la apreciación de las pruebas', aunque se articulaba en distintos submotivos; por una parte, se apuntaba la inconsistencia y falta de potencialidad incriminatoria de la mera negativa del acusado de la circunstancia, reflejada en el atestado, de que llevara puesto un bañador de mujer en el momento de los hechos; se ponía de relieve que de las tres empleadas que estaban en el establecimiento, sólo ha declarado la encargada de la perfumería, Doña Felicidad .

Por otra parte se combatía la conclusión del Juzgador en torno al quantum del valor de los efectos sustraídos, cifrado en 1054 €, lo que le habría llevado con error a reputar los hechos constitutivos de delito y no de falta.

SEGUNDO. El recurso debe ser estimado, tanto en lo que respecta a la intervención delictiva del reo recurrente en los hechos referidos al día 29 de diciembre de 2010, como, por las razones que se dirán, también en relación con los hechos del día 31 de diciembre.

Tal como se expone en el recurso, nunca se practicó en el acto del juicio una identificación de Don Benigno por las únicas personas que supuestamente presenciaron el acto de apoderamiento que se le imputaban, empleadas de la mercantil MERCADONA que no constan nominalmente designadas en los autos, no han sido llamadas a declarar sobre los hechos, ni sobre la identificación realizada del Señor Benigno , ni en la fase de instrucción ni en el Plenario,

En principio, es necesario convenir que la prueba de referencia es válida y capaz de enervar la presunción de inocencia, acompañada de otras a las que corrobore. ( art. 710 LECrim ).

En este sentido, se explicaba muy gráficamente en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 758/2013, de 2 de octubre de 2013 , que '...el art. 710 Ley de Enjuiciamiento Criminal debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.'

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la validez, en abstracto, de la testifical de referencia, como un acto de prueba que los tribunales de la jurisdicción penal puede tomar en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley de Enjuiciamiento Criminal la admite, con un alcance limitado a las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra ( art. 813 LECrim ); siempre con exigencia de que la testifical de referencia no sea la única prueba de cargo que se haya practicado en el Plenario en relación con el hecho incriminable ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 758/2013, de 2 de octubre )y que el testigo precise el origen de la noticia o aseveración incriminatoria. ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 774/2013, de 24 de octubre , con cita de la conocida STC núm. 217/1989, de 21 de diciembre ); habiendo de advertirse en todo caso que su admisibilidad no impide a los tribunales estimar que en principio y, salvo casos de excepcional entidad o fuerza de convicción, no puede erigirse por sí solo en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC núm. 68/2002, de 21 de marzo ).

Igualmente Respecto del testimonio de referencia ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989 , STC 303/1993 , 79/1994 y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990 ; Caso Isagro contra Italia, 10 de febrero de 1991).

En todo caso debe constatarse que los testigos de referencia no son testigos directos o presenciales de los hechos que se examinan, por lo que su toma en consideración supone asumir como ciertos los hechos afirmados por quien declaró, no en el acto del juicio, ante autoridad judicial y partes concurrentes, sino fuera del juicio, sin la presión psicológica y la solemnidad de un juramento o promesa decir verdad, con el apercibimiento correspondiente de incurrir en responsabilidad criminal por delito de falso testimonio; y en todo caso, sin las garantías de acierto en la valoración de aquellos testimonios, derivados de la inmediación y contradicción a los testigos, sin que ni el Tribunal ni el Fiscal, ni la Defensa puedan pedir aclaraciones. De ahí que la testifical de referencia pueda considerarse, en casos como el presente, no como prueba válida para formar convicción de los hechos cuestionados, relativos al día 29 de diciembre de 2010, sino exclusivamente como dato corroborador. Mas lo cierto es que, en referencia a tales hechos nada hay que corroborar; la presencia misma del acusado en la fecha señalada en el establecimiento comercial, no ha sido fijada por pruebas directas ni por pruebas indiciarias admisibles, y la única testigo de cargo que ha depuesto en el acto del juicio, no presenció por sí misma acto ejecutivo alguno incardinable en la categoría de apropiación típica del de la figura de hurto ( art. 234 del Código Penal ).

TERCERO. En el caso de autos, el examen de la grabación del juicio y de la propia sentencia impugnada muestra que la única prueba que se practicó en relación con los hechos ocurridos el día 29 de diciembre fue la testifical de Doña Felicidad , la cual no presenció tales hechos, limitándose a referir que el día 31, cuando estaba trabajando le dijeron unas compañeras que tres rumanos les habían robado en la perfumería, procediéndose el apoderamiento por dos de ellos mientras un tercero distraía a una de sus compañeras. La testigo ni siquiera pudo afirmar que Don Benigno , sentado durante su práctica en el banquillo de los acusados, fuera una de las personas a las que persiguió por los corredores y dependencias de MERCADONA.

Nada en absoluto pudo decir la testigo Señora Felicidad acerca de la sustracción ocurrida el 29 de diciembre de 2010, y el único referente de que fueron unos mismos los sujetos que cometieron las sustracciones los días 29 y 31, fue una expresión que la testigo escuchó exclamar a sus compañeras de trabajo '¡SON ELLOS, SON ELLOS!'.

Este es el único indicativo de la presencia de unos mismos ciudadanos, supuestamente rumanos, en las dependencias del establecimiento comercial, tanto en la mañana del 31 de diciembre de 200 como en la del día 29 de los mismos mes y año. Pero lo que es indudable es que el único nombre de una trabajadora de MERCADONA que se recoge en el Atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Policía Nacional de Ponferrada es el de Doña Felicidad , la cual no dio en el curso de la fase de instrucción el nombre de otras empleadas, ni se llegó a la identificación de éstas en la fase de instrucción, en la que nada se acordó al respecto. Y no es menos indudable que Doña Felicidad no refirió haber visualizado por sí misma el apoderamiento de ningún producto de perfumería, no acompañó a los agentes de la Policía Nacional en el seguimiento y la detención que se practicaron en los minutos siguientes, y no identificó a Don Benigno como una de las personas señaladas por sus compañeras como autor de una sustracción o de un acto de desviación de la atención, como el que la testigo de referencia nos refirió.

Por lo que se refiere a las circunstancias en que fue detenido el acusado Don Benigno , no es dudoso que pueden ser consideradas, en abstracto, como indicios de criminalidad, pero no pueden justificar una conclusión incriminatoria. En efecto, el acusado, al ser preguntado por el Magistrado por qué razón llevaba en el momento de los hechos un bañador de mujer según se constató en las dependencias policiales, negó tal circunstancia. Negativa ésta que se suma a otra anterior, pues también negaba el acusado haber adoptado una conducta de fuga al ser perseguidos por el personal de MERCADONA; no así al ser detenidos por las Fuerzas de Seguridad, pues los Agentes refirieron que pudieron seguir a los supuestos autores del hecho, individualizados por la coincidencia entre su aspecto físico y la descripción que le habían dado las trabajadores del establecimiento, tras seguirles sin que estos se apercibiesen de la proximidad de los Agentes.

Es bien conocido que el uso, por varón, de un bañador de mujer suele asociarse a un determinado modus operandi bien conocido en entornos policiales y judiciales, conducta observada en personas que resultaron justificadamente condenadas por delitos de apoderamiento, incluso en casos de conformidad con la más grave de las acusaciones. Sin embargo, este sólo hecho, y el dato de la marcha apresurada del establecimiento, carecen de la potencialidad incriminatoria que se le atribuyó en la Sentencia resolución recurrida. Incluso admitiendo como mera hipótesis que el Señor Benigno entrase en el establecimiento comercial con intenciones ilícitas de apropiación de lo ajeno, venimos obligados en conciencia a apuntar una nueva constatación negativa: nadie nos ha referido en el acto del juicio un verdadero y propio acto ejecutivo típico, incardinable en la figura del delito de hurto del art. 234 del Código Penal . No tenemos evidentemente, certeza de que el acusado haya tenido disponibilidad ( illatio) de ninguno de los artículos relacionados en la pericial practicada por el Señor Luis María sobre la base de la hoja de descuadre facilitada por el personal de MERCADONA; mas tampoco nos consta siquiera el nuevo contacto físico ( contrectatio) entre el acusado y tales productos, ni tampoco una conducta de distracción, de vigilancia o de ocultación de productos sustraídos. No sabemos si el ¡SON ELLOS, SON ELLOS!' de las empleadas se emitió nada más ser visualizados el acusado y sus acompañantes, el día 31 de diciembre de 2010 en el comercio, o después de haber presenciado un acto de apoderamiento, hipótesis ésta que sólo podría ser verificada por quienes ni han sido oídas como testigos en la causa, ni tan siquiera identificadas a lo largo del proceso.

CUARTO. Se sigue de todo lo anterior que la testifical de referencia que se ha practicado en el juicio oral celebrado el 21 de mayo de 2013, no cumple con las exigencias reclamadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional para ser considerada como verdadera prueba de cargo; pues, en primer lugar, la testigo Doña Felicidad nunca designó a las demás trabajadoras del comercio que pudieron presenciar el acto de apoderamiento en sí, sustrayendo así a la Defensa la posibilidad de someter a contradicción el testimonio de las personas que le inculpaban y que debieron y pudieron ser identificadas en la fase de instrucción del proceso. Por otra parte, tal testifical de referencia constituye la única prueba que se ha practicado en relación con los hechos ocurridos el día 29 de diciembre, por lo que, faltando el efecto y función de corroboración de otras pruebas, no puede ser valorada en el sentido de desvirtuar la presunción de inocencia.

Procede en consecuencia revocar la Sentencia del Magistrado a quo y dictar otra en la que, en función del material fáctico que ha de ser construido en términos principalmente excluyentes de los asertos del escrito acusatorio del Ministerio Fiscal, se absuelva, por aplicación del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , a Don Benigno .

QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos los arts. 623.1 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don Benigno contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 22 de mayo de 2013 :

1º.DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA MISMA, sustituyendo la declaración de hechos probados de dicha Sentencia por la siguiente:

'El día 31 de diciembre de 2010, el acusado Don Benigno , de nacionalidad rumana, se personó en compañía de otra persona en el establecimiento MERCADONA, sin que se haya probado que lo hiciera con el propósito de sustraer efecto alguno de dicho establecimiento, y sin llegar a sustraer ningún producto, marchándose apresuradamente del local por razones que no se han esclarecido en el acto del juicio.

No se ha probado en el acto del juicio que el acusado Don Benigno hubiese perpetrado apoderamiento alguno en este establecimiento el día 29 de diciembre de 2010.'

2º. Se sustituye el FALLO condenatorio de la Sentencia por el siguiente:

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Don Benigno del delito de hurto del que fue acusado por el Ministerio Fiscal.

3º. Se hace a la sociedad titular del establecimiento MERCADONA expresa RESERVA DE ACCIONES CIVILESpara que las ejercite si le conviniere en vía civil ante el órgano jurisdiccional competente.

4º. Se declaran de oficio las COSTASdel presente Procedimiento Abreviado.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los recursos extraordinarios en los casos legalmente previstos; y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Secretaria Judicial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.